Personvern i Grunnloven*

200 års forsømmelse

Norges Grunnlov har i sine 200 år ikke inneholdt noen generell beskyttelse av personvernet – forstått her som vern om enkeltindividets privatliv, personlige integritet og private kommunikasjon.

Grunnloven § 102 har riktignok beskyttet  borgerne mot vilkårlige ransakinger i private hjem, eller som det har stått:

«Hus-inkvisitioner maa ikke finde Sted, uden i kriminelle Tilfælde.»

I nyere tid er det antatt at bestemmelsen også er til hinder for hemmelig romavlytting i private hjem, med mindre det foreligger mistanke om straffbare forhold.

Men vi har ikke hatt bestemmelser som beskytter oss mot for eksempel vilkårlig telefonavlytting eller annen avlytting av eller kontroll med deres fortrolige, analoge eller elektroniske kommunikasjon. Ei heller har vi hatt bestemmelser som beskytter mot innsamling, registrering og behandling av deres personopplysninger mer generelt, eller mot vilkårlige ransakinger av person. Og mens ytringsfriheten har vært beskyttet i § 100 siden 1814, og forsterket ved revisjon i 2004, har vi ikke hatt bestemmelser i Grunnloven som beskytter individene mot at andres ytringer røper informasjon om deres privatliv eller utsetter dem for urettmessige beskyldninger.

Det har vi derimot hatt i mer moderne konstitusjoner og, ikke minst i internasjonale konvensjoner og traktater. Eksempler her er Den europeiske menneskerettskonvensjon og EUs charter om grunnleggende friheter.

Og vi ser at de håndheves ganske effektivt, som skranker mot blant annet overdrevne statlige inngrep i borgernes private kommunikasjon. EU-domstolens ugyldiggjøring av EUs datalagringsdirektiv er et nyere eksempel. De håndheves også som skranker mot andre borgeres handlinger som griper for langt inn i medborgeres personvern. Et typisk eksempel er når pressefriheten begrenses av hensyn til privatlivets fred og ærekrenkelsesvernet.

Som antydet allerede, har personvernet mange sider og kan fungere som beskyttelse mot mange typer inngrep.

Her skal jeg imidlertid argumentere for og forklare nærmere om betydningen av å beskytte personvernet på grunnlovsnivå, hevet over et tilfeldig stortingsflertalls makt, i bare to perspektiver: Som skranke mot flertallets tendens til å ofre personvernet til fordel for diverse tiltak som har samfunnsvern som formål, og som skranke mot andre borgeres krenkelser ved bruk av ytringsfriheten.

I behandlingen av særlig det første perspektivet vil jeg dessuten forsøke å få frem hvor nært forbundet og gjensidig avhengig personvernet er med og av andre sivile og politiske friheter, som for eksempel ytrings- og informasjonsfriheten.

Samfunnsvern og personvern

I et levende demokrati vil det alltid eksistere et spenningsforhold mellom den generelle befolkningens ønske om sikkerhet og trygghet – samfunnsvern – og forutsetningene for selve demokratiet: statens respekt for enkeltindividenes sivile og politiske rettigheter og friheter.

På det generelle plan finner vi få eller ingen toneangivende folkevalgte eller myndighetspersoner i vårt samfunn som vil si noe annet enn at vi er og må forbli en liberal, demokratisk rettsstat – og at grunnleggende forutsetninger for dette er at sivile og politiske rettigheter som retten til privatliv, fortrolig privat kommunikasjon, ytringsfrihet, den strafferettslige uskyldspresumsjon med videre, må ivaretas og respekteres av staten. Etter tragedien i Norge 22. juli 2011 er statsministerens ord om ”mer demokrati, mer åpenhet” et illustrerende eksempel.

Når det kommer til handling derimot, har flertallet, representert gjennom Stortinget og regjeringen, en tendens til å utfordre mange av disse rettighetene og frihetene når det tilsynelatende gavner hensyn til effektivitet, ro, orden, trygghet og sikkerhet – og i verste fall fordi det gavner makten selv. Oftest skjer nok dette fordi de umiddelbare, konkrete og “gode” formål fremstår som mer håndgripelige enn de mer abstrakte prinsipper og friheter som menneskerettighetene dels gjennom Grunnloven og særlig gjennom EMK har oppstilt som skranker for flertallsmakten.

Det ligger imidlertid også en iboende, strukturell årsak til slike tendenser i selve demokratiet: De regjerende myndigheter og deres byråkrati vil nærmest per definisjon søke mot mest mulig kontroll med sine subjekter, borgerne – fordi myndighetenes jobb er å ha kontroll, enten det dreier seg om kriminalitetsbekjempelse eller forvaltning av andre fellesskapsoppgaver. Det ligger i myndighetenes natur. Samtidig ledes staten av en politisk utpekt, valgt regjering – som også, i sin natur, søker å konsolidere egen regjeringsmakt ved å hindre opposisjonen i å overta regjeringskontorene etter neste valg. Også med tanke på denne ”oppgaven” er kontroll med mest mulig informasjon om borgerne, den potensielle opposisjonen, et naturlig ønske.

Denne institusjonaliserte tendensen krever en motvekt, blant annet for å sikre at det er reell mulighet for opposisjon mot det til enhver tid regjerende flertall. Og nettopp her er eksistensen av juridiske skranker for flertallets politiske handlefrihet, som i siste instans kan håndheves av uavhengige domstoler, en nødvendighet.

I dette perspektivet er prinsipper som offentlig innsyn i forvaltning, privat kommunikasjonsfrihet og pressefrihet essensielle. Utgangspunktet er at det er statens myndigheter som til enhver tid skal stå til ansvar overfor borgerne. Da må borgeren ha størst mulig grad av innsyn i hvordan myndighetene forvalter den makten de er gitt av borgerne.

Staten på sin side skal i utgangspunktet ha minst mulig innsyn i borgernes private sfære og i den kommunikasjon som foregår mellom dem der. Og staten skal avstå fra å gjøre andre inngrep i borgernes privatliv og kommunikasjonsfrihet, med mindre inngrep er strengt nødvendig for å ivareta andre samfunnsinteresser i et demokrati – herunder kriminalitetsbekjempelse – eventuelt for å beskytte selve demokratiets institusjoner, rikets sikkerhet, mot angrep.

Disse klare utgangspunktene viser seg å være vanskeligere å forene i praksis, og man kan trygt slå fast at dette utgjør et konstant spenningsforhold. Hvor store spenningene er, varierer i tid og rom, og går dels i bølger, påvirket av ulike faktorer og omstendigheter. Jeg har ikke til hensikt å forsøke å gi en nærmere vitenskapelig fremstilling av disse sammenhengene her.

Det som imidlertid er klart er at en kjerne i kampen mellom flertallsmakten og mindretallet er en kamp om kontroll, og da særlig kontroll over informasjon om hverandre. Klisjéen om at ”informasjon er makt” er for så vidt dekkende.

Jo mer borgerlig adferd som søkes regulert, begrunnet i mål om økt trygghet og sikkerhet–samfunnsvern, jo mindre spillerom blir det for borgerne til å utøve sine friheter til å utfordre makten i denne kampen. Denne sammenhengen blir mest fremtredende når adferdsreguleringen søkes oppnådd gjennom kriminalisering av adferd som antas å true målet om trygghet og sikkerhet.

Straff og frihetsberøvelse utgjør selvfølgelig den absolutt sterkeste begrensning i frihetsutøvelsen. Men også selve trusselen om straff samt alle de kontroll- og tvangsmidler som hører til selve kriminalitetsbekjempelsen har stort, om enn mer subtilt, potensial som adferdsbegrensende funksjoner.

Når informasjon om statens egen virksomhet – typisk begrunnet i hensynet til rikets sikkerhet – beskyttes gjennom straffebud mot befatning med og formidling av informasjonen, skapes ikke bare formelle sperrer for informasjonsfriheten. Igjen vil selve trusselen om straff og virkningen av de kontroll- og tvangsmidler staten får til å håndheve beskyttelsen av informasjonen, i seg selv kunne ha en nedkjølende effekt på informasjonsfriheten, ofte langt ut over den formelt ønskede.

Går man i disse sammenhengene for langt i å vektlegge hensynet til samfunnsvern, er det lett å se at man ikke bare skaper så store begrensninger på borgernes formelle og reelle frihet at de vanskelig kan utøve de frihetene som er nødvendig for å kunne skape reell opposisjon til den regjerende makten. I tillegg gir de tilhørende kontroll- og tvangsmidlene staten en disproporsjonal informasjonsfordel. Noe som gjør reell opposisjon desto mer illusorisk i lengden.

De eksisterende rettslige instrumentene som skal ivareta den nødvendige balansen, som EMK, har for så vidt løst disse dilemmaene; individrettighetene tas for gitt, mens innskrenkninger i dem ikke kan gjøres på andre vilkår enn dem som eventuelt er gitt i konvensjonsteksten. I rettigheter som retten til privatliv og ytringsfriheten kan det for eksempel gjøres innskrenkninger, men bare unntaksvis. Vilkårlige inngrep og inngrep som rammer videre en strengt nødvendig, aksepteres ikke. Og det er staten som har bevis- og begrunnelsesbyrden for at hensynet til samfunnsvern i det enkelte tilfellet gjør det nødvendig i et demokratisk samfunn å foreta vedkommende innskrenkning.

På den måten kan hensynet til samfunnsvern aldri rettslig sett gis generell prioritet foran individvernet. Unntak fra dette systemet aksepteres kun i akutte krisesituasjoner, hvor nasjonens liv står på spill på grunn av en umiddelbar, overhengende fare. Typisk her er krig eller umiddelbar trussel om angrep på staten eller dens institusjoner. Vilkårene for slik unntakstilstand er tolket strengt av Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) – nettopp på grunn av den fare det representerer for demokratiet å tillate at hensynet til samfunnsvern gis mer generell forrang, jf ovenfor om hvilke uheldige virkninger det får for maktbalansen mellom stat og borger.

Ytringsfrihet i konflikt med personvernet

Ytringsfriheten er en beskyttet menneskerettighet. Den er som nevnt juridisk forankret i Grunnloven. Den er dessuten forankret i internasjonale konvensjoner som Norge er forpliktet etter, som for eksempel EMK – som endog gjelder direkte som norsk lov, i henhold til menneskerettsloven. Ytringsfriheten er imidlertid en relativ rettighet, som det i konkrete tilfeller må gjøres innskrenkninger i, herunder av hensyn til andres krav på personvern. Personvernet er som nevnt i seg selv beskyttet av EMK, og er generelt likestilt med ytringsfriheten.

De to sidene av personvernet som særlig aktualiseres ved utøvelse av ytringsfriheten, er vernet om privatlivets fred og vernet om individers omdømme (også kalt æresvern eller injurievern).

Når det gjelder privatlivets fred, består vernet blant annet i i å beskytte enkeltindivider mot at opplysninger om deres personlige forhold, deres private liv, urettmessig blir offentliggjort.  Utgangspunktet er at nær sagt enhver opplysning om en identifiserbar persons privatliv er beskyttet mot offentliggjøring. Det er ikke bare snakk om det helt private – det «hemmelige» – men om detaljer fra alt hva en person foretar seg som privatperson. Følgelig har det i rettspraksis også blitt regnet som offentliggjøring av private opplysninger at ukeblader har publisert bilder av kjente personer på offentlige steder, i private ærender (eksempelvis i alpinbakken, på restaurant og lignende). Det er videre slått fast i flere dommer at også kjente personer i utgangspunktet har krav på samme respekt for privatlivet som alle andre personer.

Omdømmevernets kjernegjenstand er individers offentlige omdømme. Det skal vernes mot angrep i form av urettmessige beskyldninger om faktiske forhold. Enhver påstand om at noen har foretatt seg noe som omverdenen vil fordømme, vil normalt bli regnet som en ærekrenkende beskyldning. Beskyldninger om straffbare forhold vil alltid bli ansett som ærekrenkende, men også beskyldninger om forhold som ellers er egnet til å svekke vedkommendes omdømme – moralsk, profesjonelt eller på annen måte – vil kunne bli regnet som ærekrenkende. Det er de udokumenterte beskyldningene man ønsker å verne mot.

I moderne, europeisk menneskerettighetstenkning, slik den kommer til uttrykk gjennom blant annet EMK, anses vid ytrings- og informasjonsfrihet i samfunnsdebatten som en forutsetning for et fungerende demokrati. Likeledes forutsetter et fungerende demokrati at den enkelte borger har en beskyttet privat sfære, hvor det er mulig å utvikle seg som person, sosialt vesen og samfunnsdeltager, uten inngrep fra offentlige myndigheter og uten at det private offentliggjøres – man skal ikke ufrivillig måtte ”stå til ansvar” offentlig for det man foretar seg privat, med mindre det har offentlig interesse.

I forholdet mellom ytringsfriheten og privatlivets fred opereres det i den sammenheng med et prinsipielt skille nettopp mellom den offentlige sfære – hvor meninger og informasjon om det som angår fellesskapet, samfunnet, utveksles – og den private sfære – hvor det som i utgangspunktet ikke angår samfunnet som sådant, foregår.

For ytringer som angår den offentlige sfære, er vernet sterkt – her er ytringsfriheten som sådan et samfunnsgode som krever beskyttelse for å sikre en opplyst samfunnsdebatt, hvor deltagerne ikke skal vegre seg fra å delta av frykt for rettslige sanksjoner. Det er blant annet et slikt synspunkt som begrunner at selv ”usanne” ærekrenkende beskyldninger i visse tilfeller kan aksepteres, når de offentliggjøres som ledd i samfunnsdebatten. De aksepteres i så fall ikke fordi samfunnet ønsker seg offentliggjøring av usanne beskyldninger som sådanne, men fordi samfunnet ønsker en prosess som leder til ”sannhet” – og den prosessen skjer nettopp gjennom den informasjonsutvekslingen som foregår i den offentlige sfære. Det er ytringsfriheten som prosess som krever beskyttelse.

Når det oppstår spørsmål om offentliggjøring av opplysninger om en enkeltpersons privatliv – uten at opplysningen har relevans i samfunnsdebatten eller var en nødvendig «bieffekt» av et bidrag i samfunnsdebatten – er det på tilsvarende vis, ikke bare den enkeltes privatliv som krever beskyttelse, men også selve den private sfære som felles samfunnsgode.

Det mest sentrale elementet i alle vurderinger hvor hensynet til ytringsfriheten skal avveies mot hensynet til personvernet, er derfor hvorvidt offentliggjøringen har allmenn interesse – om publiseringen skjedde som ledd i samfunnsdebatten. Man kan si det slik at det først er når en udokumentert, ærekrenkende ytring eller en ytring som offentliggjør private opplysninger, formidles som (nødvendig) ledd i samfunnsdebatten, at hensynet til ytringsfriheten for alvor slår til.

I saker som utelukkende dreier seg om offentliggjøring/publisering av private opplysninger om identifiserbare personer, kommer dette tydeligst frem. Her kan det som en grov hovedregel slås fast at publisering av slike opplysninger anses som lovlig bare dersom opplysningene kan sies å yte et minstebidrag til samfunnsdebatten, eventuelt at de inngår som et nødvendig ledd i formidlingen av annen informasjon som bidrar til samfunnsdebatten – for eksempel fordi de er relevante i pressens dekning av en offentlig straffesak. Det er ellers ikke noe forsvar for krenkelse av privatlivets fred (slik det som hovedregel er for ærekrenkende beskyldninger) at opplysningene er sanne. Det er snakk om opplysninger som etter sin art ikke hører hjemme i offentligheten. Den omtalte skal nettopp slippe å stå til ansvar for sitt privatliv overfor offentligheten, noe som indirekte ville bli følgen dersom bevisføring ble avgjørende.

Når det gjelder ærekrenkelser, er vurderingene mer sammensatte. En sann beskyldning vil – med mindre den samtidig krenker privatlivets fred – som klar hovedregel være rettmessig. En udokumentert beskyldning er imidlertid ikke automatisk rettsstridig. Dersom den fremsettes som ledd i samfunnsdebatten, som et i konteksten forsvarlig bidrag til «sannhetssøkingen», vil den kunne være beskyttet av ytringsfriheten. I helhetsvurderingen inngår særlig spørsmål om ytreren er i aktsom god tro på ytringstidspunktet og, ikke minst, om den beskyldte gis rimelig mulighet til samtidig imøtegåelse. Man «ofrer» i slike tilfeller den enkeltes personvern på sannhetssøkingens alter.

Det er altså henholdsvis ytringsfrihetens og personvernets kombinerte egenskaper, som både individuelle rettigheter og generelle samfunnsgoder, prosesser som demokratiet er avhengig av som sådanne, og som også er gjensidig avhengige av hverandre, som gjør at avveiningen mellom dem i konkrete tilfeller kan være utfordrende. Da er det også viktig at begge nyter lik beskyttelse i Grunnloven.

Endelig

Gjennom den beskyttelse vi i dag har av alle sivile og politiske friheter – herunder personvernet – gjennom EMK, fungerer det som er gjennomgått ovenfor forholdsvis tilfredsstillende. Ikke minst etter at EMK ble gjort til norsk lov direkte, gjennom menneskerettsloven.

Vi har imidlertid ingen garanti for at EMK-systemet vil vare evig, og dessuten kan et tilfeldig stortingsflertall formelt sett når som helst oppheve menneskerettsloven – i motsetning til hva som gjelder med hensyn til endringer av Grunnloven.

Hadde Grunnloven blitt skrevet i dag, ville det blitt ansett som et stort hull i reguleringen av grunnleggende sivile og politiske rettigheter, dersom personvernet ble utelatt. Og samfunnsutviklingen, herunder med hensyn til effektiv, elektronisk kommunikasjon – som i utgangspunktet er en gave til borgernes reelle kommunikasjonsfrihet, og derved til demokratiet – viser med all tydelighet at både personvernet og kommunikasjonsfriheten trenger den beskyttelsen som et konstitusjonelt vern gir.

Det er derfor gledelig at Stortinget i forrige uke i alle fall vedtok å innta blant annet følgende nye bestemmelse i Grunnloven:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.

Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.»

At teksten kunne har vært bedre, og at Stortinget foreløpig ikke har klart å enes om en bestemmelse som angir kriteriene for å gjøre innskrenkninger i personvernet (og andre relative rettigheter), er en annen sak. Det lar jeg ligge. Hovedpoenget er at personvernet nå har fått en generell anerkjennelse på konstitusjonelt nivå.

 

*Denne teksten er en lettere redigert versjon av en artikkel som jeg leverte på bestilling til Manifest Tidsskrift, som et bidrag til dets serie “Grunnlov 2014″. En forkortet versjon sto på trykk i Bergens Tidende 20/5-2014 

SKRIV UT (PRINT)

I medias søkelys?*

*Artikkelen ble opprinnelig publisert på hegnar.no 2/5-2014

Hva gjør du den dagen du eller din virksomhet havner i medias kritiske søkelys? Hvem bestemmer hva som blir publisert, og hva har du å si? Hva er dine valg?

«Hei, du, det er fra VG her…»

Pressens ideelle samfunnsoppdrag er å finne ut av og informere allmenheten om hva som foregår i verden og som har betydning for det samfunnet vi lever i. Det som har såkalt «allmenn interesse». Dette omfatter særlig å få frem og avdekke hva som ikke er bra; maktmisbruk, ulovligheter og annet som er negativt for samfunnet og for enkeltindivider.

Det er ikke slik at det bare er politikere og andre offentlige personer som skal «holdes i ørene». Også for eksempel næringslivet og dets forhold til forbrukerne, kjøperne av varer og tjenester, må finne seg i å bli utsatt for et kritisk lys.

Hvorfor meg?

I moderne forbrukerjournalistikk belyses ofte mer generelle temaer ved å bruke konkrete eksempler. Én enkelt representant for en bransje – for eksempel en butikkjede i elektronikkbransjen – kan bli utsatt for kritiske reportasjer om kundebehandling, selv om problemet eksisterer også hos konkurrentene. Og ofte kan en slik sak ta utgangspunkt i en eller flere bestemte kunders klager/tips til media.

Hvem definerer om det er en «sak», og hvilke rettigheter har du, om journalisten ringer til din virksomhet og stiller kritiske spørsmål om påståtte kritikkverdige eller ulovlige forhold i virksomheten?

Det er pressens sak

I Norge har vi i utgangspunktet et forbud mot forhåndssensur av pressen. Det betyr at det ikke er noen aktuell strategi å forsøke å hindre pressen i å publisere en sak. Pressen har frihet til å publisere – frihet under ansvar. Du kan saksøke pressen i ettertid, og kreve for eksempel erstatning, hvis den har publisert rettstridige ærekrenkende beskyldninger om deg eller din virksomhet. Men frem til og med publisering, er det pressen som definerer hva som er «saken» – det er pressens sak.

I denne fasen er du en av som oftest flere relevante kilder for journalisten, når denne skal undersøke saken. Da kan du velge om du vil bidra med informasjon/kommentar eller ei, men å satse på at du kan overbevise journalisten om at dette ikke har offentlig interesse eller at det heller er andre journalisten bør se kritisk på, fungerer sjelden.
Imøtegåelse eller taushet?

Selv om man ikke kan hindre pressen i å publisere en sak der man utsettes for kritikk og beskyldninger basert på informasjon som journalisten har fra andre kilder, kan man som sagt holde pressen ansvarlig i ettertid, dersom det ikke er hold i beskyldningene som publiseres og det var rettstridig, uaktsomt, av pressen å publisere dem.

Men det er ikke slik at pressen blir ansvarlig uten videre, selv om det viser seg at beskyldningene ikke medførte riktighet eller ikke kan dokumenteres.

Pressefriheten tillater også at pressen formidler feil og unøyaktigheter, så lenge temaet hadde allmenn interesse og publiseringen baserte seg på et forsvarlig journalistisk arbeid. Hvis pressen har undersøkt og bygget på et forsvarlig kildegrunnlag – herunder gitt deg rimelig mulighet til å imøtegå beskyldningene – og gitt en ellers rimelig fremstilling av saken, går den som regel fri, selv om det i ettertid viser seg at det ikke var hold i beskyldningene.

Slik sett har du ikke bare krav på å få besvare/imøtegå kritikk og beskyldninger, slik at dette inngår i grunnlaget for hva som eventuelt publiseres. Du har til en viss grad en «plikt» til å bidra, på den måten at hvis du nekter å gi journalisten din versjon eller å kommentere beskyldningene, vil du stille svakere i et søksmål i ettertid. Da vil du risikere at ansvaret for at reportasjen ble feilaktig, helt eller delvis lempes over på deg – fordi du hadde, men ikke benyttet deg av, muligheten til å korrigere eller balansere bildet.

Det bør du være klar over når du vurderer hvordan du skal forholde deg til spørsmål fra en journalist. Saken blir ikke borte ved at du svarer «ingen kommentar» eller at dette ikke er noe å skrive om.

Form og innhold

For at du skal anses å ha fått en rimelig anledning til å imøtegå beskyldninger, kreves ikke annet enn at journalisten har forelagt de konkrete beskyldningene for deg og gitt deg rimelig tid til å kommentere/imøtegå dem.

Du har verken krav på å få se noe utkast til artikkel/reportasje eller til å få vite mer om form og vinkling på det som vurderes publisert. Å kreve det som betingelse for at du skal kommentere saken, vil derfor i verste fall likestilles med at du har avslått muligheten for imøtegåelse.

Om du velger å gi kommentarer og/eller informasjon/dokumentasjon, har du heller ikke noe krav på å bestemme hvordan dette brukes eller fremstilles i saken som publiseres. Journalistens plikt er å formidle substansen i den informasjonen du gir, på en lojal måte, så langt den anses som relevant i saken.

Alt du sier…

Det er videre viktig å være klar over to ting, når det gjelder hva du kommuniserer til en journalist.

For det første; så lenge journalisten har gitt til kjenne at det er i den egenskap han/hun tar kontakt, vil i utgangspunktet alt du sier og alt du formidler av informasjon, muntlig eller skriftlig, kunne brukes og publiseres. Skal du snakke eller gi informasjon om noe som journalisten ikke kan publisere, må det være uttrykkelig avtalt på forhånd at man kommuniserer «off the record».

For det andre; har du avgitt uttalelser til journalisten uten at det er avtalt annet, har du ikke noe krav på sitatsjekk, før uttalelsene publiseres. Mange journalister vil likevel ønske å få sitatene godkjent før publisering, for å kvalitetssikre. Men for at du skal kunne kreve det, må det altså være avtalt før du avgir uttalelser.

Toget går…

Som nevnt, skal journalisten ha gitt deg en rimelig mulighet til imøtegåelse, før det publiseres beskyldninger mot deg/din virksomhet. Dette innebærer ikke bare at du må ha fått presentert de konkrete beskyldningene på en måte som er forståelig. Det innebærer også at du er gitt rimelig tid til å besvare dem. Hva som anses som rimelig i den sammenheng vil selvsagt variere fra sak til sak, blant annet ut fra hvor kompliserte de faktiske forholdene er.

Men å spekulere i at du kan forsinke eller kanskje helt unngå publisering av en ubehagelig sak, ved å gjøre deg utilgjengelig eller å si at du ikke kan svare, er en strategi med begrenset verdi. På et visst punkt vil journalisten kunne sette en endelig frist, og så lenge den ikke er urimelig kort etter forholdene, vil saken kunne publiseres uten dine kommentarer – uten at pressen vil lastes for det i et eventuelt etterfølgende søksmål. Her har domstolene akseptert ganske korte frister, så lenge det dreier seg om profesjonelle næringsdrivende, ut fra hensyn til at det ikke skal være mulig å forsinke nyhetsformidlingen ved å gjøre seg utilgjengelig.

If you can’t beat ‘em….

Det vil selvsagt være mange vurderinger som skal gjøres i den enkelte sak, når du/din virksomhet blir gjenstand for medias kritiske lys – også rent kommunikasjonsfaglig. Og det kan være mange hensyn som begrenser om og eventuelt hva man kan kommentere og gi informasjon om – for eksempel taushetsplikt.

Poenget med denne gjennomgangen var å få frem at det er lite man kan gjøre rettslig for å hindre pressen i å omtale deg/din virksomhet. Og fordi det ofte vil brukes mot deg, dersom du ikke bidrar, og det er det som fører til at saken blir skjevt eller feilaktig fremstilt, kan det ofte være best å bidra aktivt ved å gi informasjon og kommentarer, for å få frem din side av saken. Og i alle fall slik at du i ettertid kan dokumentere at det ikke skyldtes manglende bidrag fra deg at pressen eventuelt «bommet».

Det er i alle fall vanskeligere å reparere skader i ettertid, enn å forebygge dem i forkant av publisering. Pressefriheten er vid. Det er derfor bedre å bidra med informasjon enn å prøve å holde den igjen.

[Om du vil lese mer utdypende om hvilke regler som gjelder for pressen, kan du lese mitt bokbidrag “Når journalister havner i rettssalen – og hvordan de kan unngå det”.]

SKRIV UT (PRINT)

VGs villfarelse

EU-domstolen avgjorde 8/4 at EUs datalagringsdirektiv er ugyldig, som stridende mot europeiske borgeres grunnleggende sivile og politiske friheter. I VGs redaksjonelle kommentar til dette 10/4, avsløres en dyp misforståelse av dagens rettstilstand.

Jeg vet ikke hvem eller hva som er VGs kilder, men fremstillingen er påtagelig lik de misforståelser som har vært formidlet av både Høyre og Arbeiderpartiet – og representanter for politisektoren – i debatten som ledet frem til at Stortinget i 2011 vedtok å innføre datalagringsdirektivet i norsk rett.

VG hevder at Europa, ved å forkaste datalagringsdirektivet, står igjen uten regler om ”lagring, sletting og sikring av tele- og kommunikasjonsdata”.  Dette er feil.  Det ville VG ha sett bare ved å bruke EU-domstolens dom, som redaksjonen hevder å ha lest, som kilde. Der gjennomgår domstolen de fleste av de relevante reguleringene.

Dette reguleres både av EUs personverndirektiv, som vår personopplysningslov implementerer, og av EUs e-kommunikasjonsdirektiv, som vår e-kommunikasjonslov implementerer. Tilsammen regulerer disse både lagring, behandling, sikring og sletting av tele- og kommunikasjonsdata – med individenes egenkontroll som grunnprinsipp.  Dette ville datalagringsdirektivet endre på, ved å frata borgerne egenkontroll, pålegge systematisk loggføring/lagring av samlige borgerens data og forby sletting før tidligst etter seks måneder.

Med hensyn til regulering av statens adgang til å kreve lagring av og/eller innsyn i borgernes tele- og kommunikasjonsdata, begrenses dette av både Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og EUs charter om grunnleggende rettigheter, som EU-domstolen altså har sagt at datalagringsdirektivet er i strid med. (Se også min redegjørelse om bevissikring av slike data, i henhold til Datakrimkonvensjonen).

Det er med andre ord langt fra uregulert. Det er heller intet i det som Arbeiderpartiet og Høyre forsøkte å sukre pillen med som ikke allerede gjaldt og som fortsatt gjelder, med unntak av ett punkt, der norsk rett lenge har vært mangelfullt: Innføring av krav om domstolskontroll som vilkår for utlevering av tele- og kommunikasjonsdata til myndighetene.

Dette har imidlertid ingenting å gjøre med datalagringsdirektivet. Dagens manglende domstolskontroll er antagelig i seg selv i strid med EMK, og allerede i 2009 anbefalte det regjeringsoppnevnte Metodekontrollutvalget å rette opp mangelen. Det burde ha vært gjort for lengst. Istedenfor har Høyre og Arbeiderpartiet koblet dette, som et ”gissel”, til datalagringsdirektivet.

Hvis Stortinget endelig innfører slik domstolskontroll, og øvrige europeiske staters myndigheter også etterlever de reguleringene som allerede eksisterer, er altså situasjonen at alt som VG savner, er på plass. Bortsett fra datalagringsdirektivets krav om statspålagt, systematisk loggføring av alle Europas borgeres kommunikasjonsdata – det har EU-domstolen har forkastet som i strid med befolkningens grunnleggende rett til privatliv og kommunikasjonsfrihet. I henhold til de overordnede reglene som politikerne selv har vedtatt på feltet.

[En noe forkortet versjon av denne bloggposten sto på trykk i VG 17/4-2014]

SKRIV UT (PRINT)

Datalagringsdirektivets endelikt*

*En bearbeidet versjon av innlegget er publisert i Lov & Data 2/2014

8. april 2014 avsa EU-domstolen i Storkammer dom i sakene sakene C-293/12 og C-594/12 (forent til felles behandling), der slutningen gikk ut på at EUs datalagringsdirektiv (2006/24) ble erklært ugyldig, som stridende mot EUs charter om grunnleggende rettigheter.

Spørsmålene for domstolen var blant annet om datalagringsdirektivet var i strid med charterets artikler 7 (om vern av privatliv), 8 (om vern av personopplysninger) og 11 (om ytringsfrihet). Domstolen vurderte først spørsmålene om forholdet til artiklene 7 og 8, og ettersom direktivet ble funnet å være i strid med begge disse, var det unødvendig å vurdere forholdet til artikkel 11 nærmere for å slå fast at direktivet var ugyldig.

Domstolen angrep direktivet på flere punkter. Men det grunnleggende problemet var selve lagringspliktens totalitære karakter, uten målretting og forholdsmessighet, som domstolen blant annet sa følgende om i dommens avsnitt 56 – 59:

(56) As for the question of whether the interference caused by Directive 2006/24 is limited to what is strictly necessary, it should be observed that, in accordance with Article 3 read in conjunction with Article 5(1) of that directive, the directive requires the retention of all traffic data concerning fixed telephony, mobile telephony, Internet access, Internet e-mail and Internet telephony. It therefore applies to all means of electronic communication, the use of which is very widespread and of growing importance in people’s everyday lives. Furthermore, in accordance with Article 3 of Directive 2006/24, the directive covers all subscribers and registered users. It therefore entails an interference with the fundamental rights of practically the entire European population.

(57) In this respect, it must be noted, first, that Directive 2006/24 covers, in a generalised manner, all persons and all means of electronic communication as well as all traffic data without any differentiation, limitation or exception being made in the light of the objective of fighting against serious crime.

(58) Directive 2006/24 affects, in a comprehensive manner, all persons using electronic communications services, but without the persons whose data are retained being, even indirectly, in a situation which is liable to give rise to criminal prosecutions. It therefore applies even to persons for whom there is no evidence capable of suggesting that their conduct might have a link, even an indirect or remote one, with serious crime. Furthermore, it does not provide for any exception, with the result that it applies even to persons whose communications are subject, according to rules of national law, to the obligation of professional secrecy.

(59) Moreover, whilst seeking to contribute to the fight against serious crime, Directive 2006/24 does not require any relationship between the data whose retention is provided for and a threat to public security and, in particular, it is not restricted to a retention in relation (i) to data pertaining to a particular time period and/or a particular geographical zone and/or to a circle of particular persons likely to be involved, in one way or another, in a serious crime, or (ii) to persons who could, for other reasons, contribute, by the retention of their data, to the prevention, detection or prosecution of serious offences.

Denne delen av dommen innebærer, enkelt sagt, at den form for tvangsmessig, systematisk masselagring av alle borgernes kommunikasjonsdata, uten noen som helst målrettethet, er i grunnleggende strid med europeisk rett - uavhengig av om og eventuelt på hvilke vilkår myndighetene kan få innsyn i de lagrende opplysningene.

Dette er helt i tråd med hva et nær unisont uavhengig juridisk fagmiljø i Europa, inkludert alle Europas datatilsyn (tilsvarende Datatilsynet i Norge), har sagt helt siden direktivet kom på dagsorden. Se blant annet høringsuttalelsene fra blant andre Advokatforeningen, Den internasjonale juristkommisjon – norsk avdeling, Universitetet v/juridisk fakultet og Datatilsynet, som ble levert i den norske høringsprosessen, i forkant av at Stortinget vedtok å innføre direktivet i norsk rett. EU-domstolens argumentasjon er dessuten på linje med hva jeg skrev i mitt bidrag til boken Overvåkning i en rettsstat, Dag Wiese Schartum (red), Fagbokforlaget (2010): “Datalagringsdirektivet – er dets krav til lagring forenlig med Den europeiske menneskerettskonvensjon?“.

Reaksjoner fra blant annet statsminister Erna Solberg (som selv var iherdig med hensyn til å få direktivet implementert i norsk rett, sammen med Arbeiderpartiet) i etterkant av EU-domstolens avgjørelse, kan tyde på at noen tror at det norske lovvedtaket kan opprettholdes, til tross for denne dommen. Det må i så fall bero på en grunnleggende feiloppfatning.

Riktignok har ikke EU-domstolens avgjørelser direkte rettskraft i Norge, som ikke er medlem av EU, og rent formelt sett kan så vel Norge som andre land vedta lover om hva som helst, uavhengig av EU.

Men i dette tilfellet er det flere grunner til at Stortingets lovvedtak om tvangslagring ikke lovlig kan settes i kraft.

Den viktigste årsaken er at den begrunnelsen som er gitt av EU-domstolen, bygger på de samme materielle reglene som følger av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). EUs charter om grunnleggende rettigheter er på de punktene som var avgjørende i dommen, ment å være i samsvar med EMK artikkel 8 (om personvern). Det går også uttrykkelig frem av dommen, der det vises til EMK og der praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) vektlegges på lik linje med EU-domstolens egen praksis. EMK er en del av norsk rett, inkorporert gjennom menneskerettsloven, dertil med forrang overfor annen norsk lov. Både Stortinget, norske domstoler og andre norske myndigheter, er derfor forpliktet til å respektere EMK, som i siste instans håndheves av EMD. Det er utenkelig at EMD ville komme til en annen konklusjon enn EU-domstolen, med hensyn til spørsmålet om den form for tvangslagring som Stortinget har vedtatt er forenlig med EMK (jf min behandling av dette i bokbidraget som det er lenket til ovenfor).

Når statsministeren og enkelte andre peker på at det norske lovvedtaket inneholder “strengere” regler enn det som følger av datalagringsdirektivet og at det (underforstått) derfor kanskje kan gjennomføres uten å være i strid med EMK, bygger det på den feiloppfatning at bare man har strenge regler om lagringssikkerhet, for når myndighetene kan få innsyn i de lagrede opplysningene, domstolskontroll med videre, er den vedtatte tvangslagringen grei.

Det er altså ikke hva EU-domstolen har sagt. Når den også kritiserer direktivet for at det overhodet ikke inneholder bestemmelser om dette, er det tilleggsargumenter for at direktivet er ugyldig etter EU-retten. På dette punktet peker domstolen på at dersom EU i det hele tatt skal vedta pålegg om tvangslagring av borgerens kommunikasjonsdata – selv i en mer målrettet form – må det kreves at EU samtidig vedtar regler om hvordan de lagrede opplysningene skal behandles. I denne sammenhengen må man huske på at tvangslagring (“retention”) av kommunikasjonsdata i seg selv ikke er kontroversielt, når det skjer som ledd i målrettet sikring av bevis i etterforskning av straffesaker. Det er dette domstolen holder åpent for at EU eventuelt kan regulere. I Norge har vi regler om dette, som ble inført i 2005, på bakgrunn av Europarådets datakriminalitetskonvensjon. Disse reglene er omtalt i mitt ovenfornevnte bokbidrag, og jeg har dessuten forklart forholdet mellom dem og den vilkårlige masselagringen som datalagringsdirektivet og det norske lovvedtaket krever, i artikkelen “Kortversjonen: Forskjellen på dagens (rettsstatens) regel og datalagringsdirektivets løsning“.

Regjeringen kan altså ikke sette i kraft Stortingets lovvedtak slik det foreligger i dag – den form for systematisk masselagring av alles kommunikasjonsdata, hele tiden, er rett og slett i strid med blant annet EMK.

Hva Regjeringen nå må ta initiativ til og som Stortinget må vedta, er imidlertid nettopp å innføre krav om domstolskontroll som vilkår for at statens myndigheter – eller andre – kan få innsyn i teleselskapenes logger over borgernes kommunikasjonsdata. Dette har vært påpekt for mange år siden blant annet av det regjeringsoppnevnte Metodekontrollutvalget, og er et problem som er helt uavhengig av datalagringsdirektivet – selv om både Arbeiderpartiet og Høyre i sin tid forsøkte å blande de to spørsmålene sammen, for å skape inntrykk av at innføring av datalagringsdirektivet ville “styrke persomvernet” (sic!). Jeg forklarte dette i artikkelen “Arbeiderpartiets villedende “bundling” av datalagringsdirektivet og domstolskontroll m v” (se også om tilsvarende villedning: “For the record: Høyres og Arbeiderpartiets store bløff“).

Det må kunne forventes at både Regjeringen og Stortinget nå innser at den form for datalagring som datalagringsdirektivet og det norske lovvedtaket la opp til, ikke er rettslig realiserbart. Det er, som jusprofessor Hans Fredrik Marthinussen skrev i Aftenposten i går, på tide at Stortinget rydder opp i “datalagringsrotet”.

SKRIV UT (PRINT)

Høyesterett – søkerlister, offentlighet og forfengelighet

Det pågår for tiden en debatt om hvorvidt det skal være mulig for søkere til embetet som høyesterettsdommer å be seg unntatt fra den offentlige søkerlisten. Debatten er grovt, men oversiktlig beskrevet i en artikkel i Advokatbladet nylig.

Norges Høyesterett, 2. avdeling, også kalt Plenumssalen

Norges Høyesterett, 2. avdeling, også kalt Plenumssalen

Som det nevnes i artikkelen, er én av de antatte årsakene til manglende søknader, at søkerlistene er offentlige, uten mulighet for den enkelte søker til å be seg unntatt. Innstillingsrådet for dommere i sin praksis hittil ikke har ansett vilkårene for unntak fra domstolloven § 55i , jf offentleglova 25 å være anvendbare når det gjelder søkerlistene til Høyesterett. Det skulle være unødvendig her å understreke hvilke vektige demokratihensyn som begrunner offentlighetsprinsippet i denne sammenhengen.

Etter sterke anmodninger fra Høyesterett v/justitiarius selv, med støtte fra Advokatforeningen, har nå Innstillingsrådet for dommere (dissens 5-2)  besluttet å endre denne praksisen – vel og merke med den presisering at dette bare gjelder den gjeldende, aktuelle utlysningsrunden, som hittil har resultert i 0 – null – søkere (hvilket jo unektelig oppsiktsvekkende).

Som jeg har sagt offentlig, blant annet til Aftenposten i forrige uke, er jeg enig i at denne unntaksmessige løsningen kan begrunnes som nødvendig nå, i den akutte situasjonen som foreligger. Men som jeg også sa til Aftenposten, uten at den tilføyelsen kom med i artikkelen; jeg forventer at man foretar grundige undersøkelser som eventuelt dokumenterer at det er offentlighet om søkerlistene som er den avgjørende, eller i det minste den helt overveiende, årsaken til at blant annet praktiserende advokater unnlater å søke embetet som høyesterettsdommer, dersom dette skal bli normalordningen. Og selv da mener jeg at man heller bør arbeide med holdningsendringer i de relevante juristmiljøene.

Det som er anført om dette hittil, synes å være basert på løsere antagelser og anekdotisk empiri. Når det for eksempel anføres at praktiserende advokater vegrer seg mot offentliggjøring av søkerlister,  fordi de dersom de ikke når opp, vil miste klienter som tenker at denne advokaten enten er “annenrangs” eller har mistet engasjementet for advokatgjerningen, har jeg vanskelig for å tro at dette er en rasjonell bekymring. At det blant advokatene selv kan eksistere en viss forfengelighetsfaktor som spiller inn også her – noen av oss, inkludert undertegnede, kan nok generelt lide av en viss profesjonell forfengelighet – er nok korrekt.

Men skal “frykten” for at (noen) kolleger direkte eller indirekte “disser” en for å ha søkt på, men ikke fått en av de mest høythengende juridiske stillingene i samfunnet, i seg selv kunne begrunne unntak fra offentlighet? Det synes jeg ikke. Da må vi advokater heller gjøre noe med våre egne holdninger, fremfor å forlange at samfunnet skal ta hensyn til en eventuell ukultur i våre egne rekker. Reaksjoner som dem nåværende høyesterettsdommer Matheson forteller om i Dagens Næringsliv bør for eksempel ikke forekomme – og det ligger innenfor advokatenes egen kontroll å ta et oppgjør med slike holdninger. Her har advokatfirmaene etter min mening selv et etisk ansvar for å støtte opp om en kollega som ønsker å søke på en slik stilling, blant annet ved – om overhodet nødvendig –  å sørge for at det ikke går utover vedkommendes advokatvirksomhet, dersom han eller hun ikke får stillingen.

Når det ellers gjelder den anførte frykten for at klienter skal forsvinne dersom man er blitt veid og funnet for “lett”, tror jeg – inntil det motsatte underbygges ordentlig – ganske enkelt ikke på at den er rasjonelt forankret. Advokater/advokatkontorer deltar til stadighet i diverse former for konkurranser om oppdrag, herunder ikke minst i offentlige anskaffelsesprosesser. Advokater leverer daglig tilbud i slike anskaffelsesprosesser, der det offentlige og/eller offentlig eide selskaper skal kjøpe juridiske tjenester. Her tåler vi advokater tilsynelatende godt at det er offentlig at vi har levert tilbud, men ikke blitt valgt – uten at vi lar oss påvirke av frykt for at andre klienter skal snu ryggen til oss av den grunn. Det er likevel nokså sikkert at klienter og potensielle klienter til stadighet rangerer oss, basert både på hva vi faktisk presterer/leverer og på hvordan omgivelsene oppfatter oss. Det er en del av hverdagen, som vi må leve med. Av alle disse små og større og direkte og indirekte “målingene”, virker det lite sannsynlig at en mislykket søknad på embetet som høyesterettsdommer, skulle peke seg ut som spesielt ille.

Jeg håper derfor at dette blir første og siste gang at listene over søkere til stilling som høyesterettsdommer, blir unntatt offentlighet. Og skulle det tas til orde for å endre praksis på mer permanent basis, bør dem som gjør det ikke høres før det foreligger grundige undersøkelser og utredninger som underbygger at det er her “løsningen” ligger.

SKRIV UT (PRINT)

Opplyst demokratisk debatt krever stemmemangfold

(Foto: Nina Ruud)

(Foto: Nina Ruud)

For å lykkes med å skape en opplyst demokratisk debatt, er det ikke nok med formell og materiell ytrings- og informasjonsfrihet. Vi må også sørge for at de stemmene med best kompetanse og innsikt om de temaene som skal opplyses, faktisk kommer frem i debattene.

Her kan samfunnet forbedres i mange sammenhenger. Én av dem er tendensen i noen debatt- og diskusjonsfora – enten det er i media eller det er i konferansesaler – til at mannlige stemmer dominerer, selv om det finnes kvinnelige stemmer på feltet som er vel så kompetente og innsiktsfulle. Denne tendensen har organisasjonen Women Speakers tatt tak i.

Organisasjonens norske gren lanserte i dag kampanjen #TakkNei, der menn oppfordres til å undertegne og følge opp et opprop som oppsummeres slik:

Du som signerer dette oppropet, deler vårt ønske om mangfold, og støtter prinsippet om ikke å delta i større paneldebatter og konferanser med bare menn. Når du blir spurt om å være med i en større paneldebatt eller på en konferanse, ber du om å få vite hvem andre som er med. Er det ingen kvinner på listen, uten at det er en saklig grunn til det, henviser du til denne kampanjen og oppfordrer arrangøren om å jobbe mer med programmet sitt. Foreslå gjerne aktuelle kvinnenavn!

Da jeg som en blant flere menn som regelmessig deltar i samfunnsdebatten, ble spurt om jeg ville bidra som støttespiller ved lanseringen, hadde jeg ingen betenkeligheter med å svare ja. For egen del tenker jeg at dette først og fremst handler om å få frem de stemmene som best kan belyse de temaene som er til diskusjon, uavhengig av kjønn – og at jeg påtar meg å fortsette med å stille spørsmål ved tilsynelatende mannlig dominans der hvor det ikke kan begrunnes saklig ut fra kompetanse/innsikt.

Er du mann og du er enig i dette, kan du óg undertegne oppropet og takke nei til enkjønnet debatt.

 

SKRIV UT (PRINT)

Sosiale medier og jus – åtte kontrollspørsmål

21496 (2)

I min bok Jus og sosiale medier (Kommuneforlaget 2013), er det på siste side inntatt en liste med åtte kontrollspørsmål som man kan stille seg før man publiserer noe i sosiale medier. Spørsmålene er ment å være en slags grov oppsummering av alle de problemstillingene som tas opp og behandles i boken.

Flere har spurt meg om selve listen er tilgjengelig på nett. Derfor deler jeg den her

Er dette noe som jeg vil dele med «hele verden» – for «alltid»?
Hva er formålet mitt med å dele dette?
Opptrer jeg som privatperson eller på vegne av min organisasjon/arbeidsgiver?
Er rollen min tydelig nok for omverdenen i sammenhengen?
Inneholder det jeg nå skal publisere påstander, kritikk eller beskyldninger om/mot identifiserbare personer/organisasjoner – i så fall, har jeg dekning for dem, og hvis ikke, hvorfor kan jeg likevel publisere dem?
Inneholder det jeg nå skal publisere personlig informasjon om andre identifiserbare personer – har det noe i offentligheten å gjøre, og i så fall hvorfor?
Inneholder det jeg nå skal publisere tekst, bilder eller annet som andre har skapt – har jeg rett til å publisere det selv, og i så fall hvorfor?
Alt i alt: Står jeg for dette?

Denne listen gir selvsagt mer mening om man har lest resten av boken (eventuelt deltatt på et av mine kurs om temaet), men noen av temaene er behandlet også i enkeltposter her på bloggen.

 

SKRIV UT (PRINT)

De ni øyne – hva ser de?*

*En versjon av dette innlegget ble publisert som kronikk i Dagbladet 6/11-2013

De seneste avsløringene om USAs elektroniske overvåkning, avdekker at Norge tilhører en engere krets av ni land som samarbeider særlig tett i dette systemet. ”Ni øyne” er det interne navnet på denne kretsen. Ett øye per land. Dette aktualiserer ytterligere at Stortingets 338 øyne ser nærmere på hva disse ni øynene egentlig ser.

At våre etterretnings-, overvåknings- og sikkerhetstjenester – EOS-tjenestene – samarbeider og nødvendigvis må samarbeide med tilsvarende tjenester hos særlig våre nære allierte, er i seg selv ikke kontroversielt.  Det som er kontroversielt er den mangelfulle reguleringen av hva disse etterretningstjenestene kan bedrive av overvåkning av elektronisk kommunikasjon og av hva de kan utveksle av informasjon fra slik overvåkning seg imellom.

Overvåkningsfullmaktene til Politiets sikkerhetstjeneste (PST) har blitt betydelig utvidet i løpet av de siste ti årene. Ifølge mange uavhengige fagmiljøer, er de blitt uforsvarlig vide. Men disse fullmaktene er i det minste beskrevet noenlunde tydelig i lov og bruken av dem i hvert enkelt tilfelle er underlagt domstolskontroll. Etterretningstjenesten (E-tjenesten), derimot, har tradisjonelt operert uten særlig definerte formelle skranker – og helt uten domstolskontroll eller annen uavhengig kontroll i forkant av det enkelte overvåkningstiltaket. All daglig virksomhet kontrolleres av den utøvende makt selv, med Forsvarsministeren som øverst ansvarlig.

E-tjenestens fullmakter er regulert i lov om etterretningstjenesten med tilhørende forskrifter. Grovt oppsummert gir denne lovgivningen i utgangspunktet E-tjenesten fullmakt til å blant annet samle inn og utveksle med  utenlandske, samarbeidende tjenester all informasjon som anses som viktig for å sikre ”viktige nasjonale interesser”.  Hvilke metoder som kan benyttes er ikke særlig nærmere regulert, bortsett fra at tjenesten ikke ”på norsk territorium” skal overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske personer. Det står ifølge loven tjenesten langt på vei fritt å overvåke utlendinger og å overvåke både nordmenn og utlendinger utenfor ”norsk territorium”. Likeledes står det tjenesten i utgangspunktet fritt å utveksle informasjon med utenlandske, samarbeidende tjenester.

Først i sommer, etter de første avsløringene om omfanget av USAs (og Storbritannias) overvåkning av elektronisk kommunikasjon, fastsatte Forsvarsdepartementet en ny instruks som innførte visse begrensninger i adgangen til å samle inn opplysninger om nordmenn i utlandet og til å utlevere opplysninger om nordmenn til samarbeidende tjenester i utlandet. Selv om disse reglene krever en saksbehandling som skal ivareta visse rettssikkerhetshensyn, er det til syvende og sist opptil E-tjenesten selv, eventuelt departementet, i begge tilfeller den utøvende makt, å vurdere om ”nasjonale interesser” eller hensynet til den enkeltes personvern, skal veie tyngst i det enkelte tilfellet.

Hva innebærer dette i dagens samfunn, der de fleste bruker elektronisk kommunikasjon – teletjenester og Internett – til store deler av sin kommunikasjon med omverdenen, døgnet rundt?

Vi vet at flere allierte og naboland bedriver såkalt ”signalspaning”, mer eller mindre systematisk og mer eller mindre vilkårlig, i all elektronisk kommunikasjon som passerer vedkommende land grenser – det regnes som ”utenlandsk”. Sverige – som ca 80% av norsk kommunikasjon som foregår med utlandet må passere gjennom – gjør det, i henhold til lovgivning som først ble innført i 2009 og som siden har blitt utvidet. Og vi vet jo nå at både USA og Storbritannia gjøre det til gangs.

Vi vet også at alle landene betrakter ”utlendingers” kommunikasjon som fritt vilt og at informasjon som samles inn om ”utlendinger” utveksles fritt mellom de samarbeidende landenes tjenester. Det er selve etterretningsmarkedets ”handelsvare”. Dette betyr altså at det ene lands e-tjeneste fritt kan overvåke nabolandets borgeres kommunikasjon og vice versa, for så å foreta en gjensidig utveksling av innsamlet informasjon. Satt i system, innebærer dette at våre lands myndigheter i realiteten kan bedrive totalovervåkning av vår elektroniske kommunikasjon, på en måte som omgår de skrankene som nasjonal lovgivning setter for direkte overvåkning av egne borgere.

Når vi nå vet at Norge tilhører den ganske eksklusive ”Ni øyne”-klubben, der USA og Storbritannia er standardsetterne, reiser dette minst to hovedspørsmål som Stortinget bør kreve at Regjeringen besvarer:

  1. I hvilken grad bedriver E-tjenesten signalspaning i den elektroniske kommunikasjonen som passerer Norges grenser?
  2. I hvilken grad mottar E-tjenesten og/eller PST informasjon om norske borgeres elektroniske kommunikasjon, som er samlet inn av utenlandske, samarbeidende tjenester og i hvilken grad bidrar Norge til at de eventuelt får direkte tilgang til tapping av informasjon via kabler og annen infrastruktur som befinner seg i Norge?

Det første spørsmålet er særlig prekært, fordi Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har slått klart fast at et minstevilkår for at slik signalspaning skal være lovlig, er at adgangen er uttrykkelig regulert i lov. Dagens norske lovgivning vil overhodet ikke anses å tilfredsstille dette kravet.

Det andre spørsmålet er særlig viktig i lys av hva som er kommet frem med hensyn til amerikanernes og britenes tilsynelatende grenseløse tilnærming – og fordi Norge angivelig er en særlig betrodd partner på feltet. Det er derfor ikke unaturlig å anta at Norge må ”levere” noe, for å inneha en slik status.

Det er for øvrig ikke et tilfredsstillende svar på noen av disse spørsmålene å vise til – som det ofte gjøres – at EOS-tjenestene er underlagt EOS-utvalgets kontroll. Vi har sett at denne kontrollen har store mangler og vi vet at E-tjenesten dessuten har fått opprettholde en praksis hvoretter informasjon som vedrører forhold om ”samarbeidende tjenester” i stor grad unntas EOS-utvalgets innsyn.

Hvis ikke Stortingets 338 øyne krever å få innsyn i de forholdene som disse spørsmålene adresserer, kan vi ikke lenger hevde at det er reell demokratisk kontroll med EOS-tjenestene. Vi ser nå hva manglende kontroll har medført over tid i blant annet USA og Storbritannia.

[Se også innleggene Den nye kalde krigen og Demokratiets sikkerhetsom ble publisert i Dagbladet tidligere i høst]

SKRIV UT (PRINT)

Intervjuobjekter og opphavsrett*

*I Dagens Næringsliv 3/9-2013 var det publisert en kronikk skrevet av advokat Magnus Stray Vyrje, om opphavsrett som en måte hvorved pressens intervjuobjekter kunne styre bruken av de uttalelser de avga intervjuer med journalister. Dagens Næringsliv legger ikke ut kronikker (åpent tilgjengelig) på nett. Jeg kan dessverre (av opphavsrettslige årsaker) ikke legge ut Vyrjes kronikk her**. Men nedenfor har jeg lagt ut teksten i min kronikk av i dag, 9/9-2013, der jeg kommentarer Vyrjes syn:

OPPKONSTRUERT OM OPPHAVSRETT OG INTERVJUOBJEKTER 

I Dagens Næringsliv 3. september skriver [lenken lagt inn her 13/9] advokat Magnus Stray Vyrje at opphavsretten gir pressens intervjuobjekter sterk kontroll med hvordan uttalelser avgitt i intervju kan brukes. Hans hovedbudskap er grovt sagt at fordi de formuleringene som et intervjuobjekt bruker når uttalelser avgis til en journalist, kan oppfylle kravene til et åndsverk etter åndsverkloven, kan intervjuobjektet med opphavsretten i hånd, i stor grad styre om, hvor og hvordan slike uttalelser kan brukes. Etter min mening er hans fremstilling basert dels på oppkonstruerte situasjoner, dels på uholdbar jus.

Journalistiske intervjusituasjoner kan anta mange former. I den daglige journalistikken, er den mest vanlige formen imidlertid at journalisten kontakter en potensiell kilde til en sak, for å få enten bakgrunnsinformasjon og/eller kommentarer som kan gjengis i den redaksjonelle dekningen av vedkommende sak.

Ingen har plikt til å snakke med en journalist som tar kontakt, og blir man kontaktet, kan man derfor selvsagt stille visse vilkår for fortsette samtalen. Dersom journalisten godtar disse, har man like selvsagt inngått en avtale som i utgangspunktet må respekteres av journalisten. Dersom man derimot ikke inngår noen nærmere avtale på forhånd, men velger å snakke med journalisten, er selve premissen for samtalen at journalisten skal bruke uttalelsene redaksjonelt. Enten som informasjon til videre undersøkelser eller ved å gjengi meningsinnholdet i journalistens egne ord eller i form av ordrette sitater.

Som også Vyrje skriver, er det bare rene sitater – altså gjengivelse av intervjuobjektets egne formuleringer – og ikke meningsinnholdet/informasjonen i uttalelsene, som eventuelt kan være gjenstand for opphavsrett. Opphavsretten verner ikke ideer og informasjon, men form. Det er derfor intervjuobjektets egne formuleringer som kan tenkes å kvalifisere som åndsverk, dersom de oppfyller kravet til «verkshøyde». Det vil i praksis sjelden være tilfelle med korte, prosaiske uttalelser som ofte er typiske for formen på uttalelser som gjengis i journalistikken. Men lengre svar og utlegninger kan godt tenkes å kvalifisere. Det er altså i tilfelle slike som i utgangspunktet kan ha vern som åndsverk etter opphavsretten.

Men når situasjonen er som skissert ovenfor, at intervjuobjektet snakker fritt med en journalist, uten at det er avtalt noen særlige forbehold, skjer det i seg selv en overdragelse av opphavsrett til journalisten og det presseorgan som hun representerer. Hele poenget med å la seg intervjue, er jo at hva man sier skal kunne brukes og eventuelt gjengis i det som publiseres. Eventuell opphavsrett gir ikke intervjuobjektet noen rett til å trekke eller endre uttalelsene sine eller til å kreve å få se hva som tenkes publisert, når uttalelsene først er avgitt uten slike avtalte forbehold.

Og når intervjuobjektet forstår at han uttaler seg til en journalist hos et bestemt presseorgan, vil overdragelsen av eventuell opphavsrett måte anses å dekke alle publiseringsformer og -kanaler i vedkommende presseorgan, med mindre annet er avtalt – fordi det må anses som en allment kjent og etablert praksis at flermediale presseorganer jobber slik i dag.  Avgir man uttalelser til en journalist i et nyhetsbyrå, som for eksempel NTB, må man på tilsvarende måte anses å ha akseptert at retten til å publisere eventuelle opphavsrettsbelagte uttalelser overdras videre til medier som byrået formidler stoff til. Og når de først er publisert, vil uansett omverdenen kunne sitere uttalelsene, innenfor regelen om fri sitatrett.

Vi skal huske på at pressens bruk av intervjuer med kilder, er et helt sentralt element i og for utøvelsen av dens samfunnsoppdrag som forvalter av informasjonsfriheten. Hensynet til ytringsfriheten slår derfor også inn med full styrke på dette feltet – og dette vil derfor ha betydning for hvordan man tolker «avtalen» mellom pressen og dens intervjuobjekter. Når et intervjuobjekt ønsker å kunne utøve kontroll med den redaksjonelle bruken av sine uttalelser, vil motivene som regel være alt annet enn opphavsrettslige. Det kan derfor være betimelig å minne om hva Ytringsfrihetskommisjonen sa om forholdet mellom ytringsfrihet og opphavsrett, i forarbeidene til vår reviderte Grunnloven § 100:

«Kommisjonen legger til grunn at begrensninger i ytringsfriheten av hensyn til andres opphavsrettigheter – på samme måte som andre begrensninger – må oppfylle kriteriet om å la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning, demokrati og individets frie meningsdannelse […] Det skulle tilsi at opphavsrett brukt som et middel for å motvirke en informert offentlig debatt ikke kan stå seg mot ytringsfriheten. […]

Motsatt vil opphavsretten stå sterkt når den angripes av interesser hvis sentrale motiv er å utnytte andres materiale til egen økonomisk vinning.»

Jeg tror derfor at intervjuobjekter som satser på opphavsrettslige argumenter for å styre pressens bruk av deres avgitte  uttalelser, vil bli skuffet. Og journalister som ellers gjør premissene for intervjusituasjonen klare, i henhold til god presseskikk, kan rolig stevne frem som før.

 

Les også kommentaren fra jurist i Norsk Presseforbund Kristine Foss, “Ingen kan eie fakta”, trykket i Dagens Næringsliv 5/5-2013.

**OPPDATERING PER 13/9-2013: Nå har advokat Vyrje lagt ut sitt og (lenker til) de andre innlegg i debatten ut på egen nettside

SKRIV UT (PRINT)

Den nye kalde krigen*

“Du spør hele tiden om de samme tingene. Og du kan spørre og spørre, men jeg svarer ikke.” (Forsvarsminister i demokratiet Norge, Anne-Grete Strøm-Erichsen, i Aftenposten 16/8-2013)

I vinter ble det – gjennom lekkasjer til pressen – avdekket at Etterretningsbataljonen (som slett ikke har hjemmel til å bedrive etterretning på norske borgere i Norge) ulovlig hadde kartlagt og ført register over flere norske journalister. Samtlige journalister hadde bedrevet journalistikk som berørte bataljonens arbeid. Undertegnede representerer enkelte av dem, og saken er fremdeles under etterforskning under ledelse av Generaladvokaten. Man vet derfor fremdeles mindre om omfanget av eller de nærmere motiver for lovbruddet.

Noen vil sikkert bagatellisere slikt: er det så farlig å bli registrert, da?  Isolert sett, kanskje ikke, i det enkelte tilfellet. Men ser man dette i det større perspektivet og i det bildet som der etterhvert har tegnet seg med hensyn til vestlige myndigheters holdning til informasjonsfrihet, er det all grunn til bekymring. For pressefrihetens kår.

Fra dokumenter offentliggjort via Wikileaks, vet vi at USAs militære etterretningstjeneste i mange år har betraktet organisasjonens virksomhet som en trussel mot USAs nasjonale sikkerhet. Øyensynlig uavhengig av om det har dreid seg om avsløring av alvorlige brudd på folkeretten og menneskerettighetene. Et slikt dokument fra 2008 illustrerer dette, og viser i tillegg at amerikanske myndigheter er seg meget bevisst hva som er en av informasjonsfrihetens svake punkter: Tilliten til kildevernet.

I dette hemmeligstemplede notatet skrives rett ut at skal man angripe informasjonsfriheten, må man blant annet skremme potensielle kilder (varslere og andre) fra å bidra med informasjon, ved å demonstrere at kildevernet ikke kan stoles på:

“Web sites such as Wikileaks.org use trust as a center of gravity by protecting the anonymity and identity of the insiders, leakers, or whistleblowers. The identification, exposure, termination of employment, criminal prosecution, legal action against current or former insiders, leakers, or whistleblowers could potentially damage or destroy this center of gravity and deter others considering similar actions from using the Wikileaks.org Web site.”

Siden den gang har vi sett at USAs myndigheter har fullbyrdet dette forsettet til gangs. Ikke bare har man aggressivt forfulgt Wikileaks’ kilder, man har sågar i flere år bedrevet en heksejakt på budbringeren selv. Nøyaktig hva myndighetene begrunner den mangeårige etterforskningen av Wikileaks med, er uklart. Det meste skjer i det skjulte. Men retorikken som brukes av politiske myndigheter går langt i retning av å likestille Wikileaks virksomhet med terrorisme. Som da utenriksminister Hillary Clinton i 2010 – i kjølvannet av de såkalte «cable leaks» omtalte Wikileaks handlinger som «et angrep på det internasjonale samfunn». Dette til tross for at Wikileaks opererte i prinsippet likt som enhver annen presseorganisasjon, med redaksjonell vurdering av hvilke opplysninger og dokumenter fra kildene, som ble offentliggjort og/eller delt med andre presseorganisasjoner.

Spørsmålet som mange, inkludert undertegnede, stilte seg den gang var nettopp hva denne holdningen innebar for pressefriheten generelt. Hvis man betraktet Wikileaks som en kriminell organisasjon, hva da med alle de andre presseorganene som publiserte hele eller deler av den samme informasjonen?

Svaret har vi etterhvert fått, og det er dessverre ikke positivt. Den siste utviklingen i etterkant av lekkasjene fra Edward Snowden, om omfanget av NSAs (National Security Agency) og andre allierte etterretningstjenesters overvåkning av blant internasjonal telekommunikasjon og Internett-bruk, viser at vestlige myndigheter nå anser det som legitimt å angripe pressen og dens medarbeidere direkte, under dekke av utvidet anti-terrorlovgivning.

Angivelig på ordre direkte fra den britiske statsministeren, David Cameron, ble avisen The Guardian av etterretningsagenter for regjeringen, presset til å slette datafiler inneholdende dokumenter mottatt fra kilden Snowden, samt fysisk destruere datamaskinene som inneholdt filene.

I tillegg ble samboeren til The Guardians journalist Glen Greenwald, David Miranda, under henvisning til en lovbestemmelse som har til formål å gi adgang til avhør for å avdekke/avverge terror, anholdt og avhørt i ni timer, da han var i transitt på Heathrow lufthavn, på vei fra Tyskland til Brazil. Han bar blant annet med seg journalistisk materiale for Greenwald. Alle hans elektroniske enheter ble beslaglagt, før han fikk reise videre. Ingen domstol var involvert på forhånd.

Som svar på kritikk for angrep på pressefriheten, uttalte det britiske innenriksdepartementet blant annet følgende:

«Myndighetene og politiet har en plikt til å beskytte borgerne og nasjonal sikkerhet. De som er uenige i dette må tenke en gang til på hva de egentlig støtter.»

Her tas altså skrittet fullt ut: Pressens journalistiske virksomhet omtales som en trussel mot borgernes og rikets sikkerhet. Derfor kan myndighetene – uten en gang å være innom uavhengige domstoler – bruke anti-terrorlovgivning til fysisk å gripe inn i pressens kritiske, granskende arbeid om virksomheten til de selvsamme myndighetene.

Og ymter man frempå om at dette er å snu opp-ned på prinsippene i en demokratisk rettsstat, på en måte som vi ellers bare ser i regimer som vi normalt ikke vil sammenligne oss med, antydes det i tillegg at man støtter terroristene.

Budskapet – både i myndighetenes handlinger og i deres offisielle uttalelser i forsvar av dem – er tydelig: Enhver som forsøker å bidra til å belyse omfanget av myndighetenes overvåkning av egne og andres borgere, eller som assosieres med disse, må regne med å bli betraktet som samfunnsfiender og kriminelle – som terroristers medløpere.

Man forsøker med andre ord bevisst å skape en såkalt «chilling effect» på informasjons- og pressefriheten.

Så langt er det kommet at myndighetene i vestlige demokratier begår disse handlingene og begrunner dem slik helt åpent.

Med tanke på hva som hittil er avdekket av overvåkningssystemer – der selv ikke fortrolig, intern kommunikasjon i FN synes å ha blitt respektert – kan man med god grunn anta at de samme etterretningstjenestene anser journalisters fortrolige kommunikasjon, herunder med sine kilder, som fritt vilt, når overvåkning foregår i det skjulte. Vi vet dessuten at informasjon som samles inn via militær etterretning, utveksles ganske fritt mellom våre lands etterretningstjenester. Det er derfor for så vidt lite til hinder for at informasjon om norske journalisters fortrolige kommunikasjon med kilder, kan skaffes til veie av utenlandsk etterretning, for så å deles med kolleger i norsk etterretning som selv ikke vil ha lovlig adgang til å innhente informasjonen direkte.

Går vi da tilbake til tilfellet omtalt innledningsvis – Etterretningsbataljonens interesse for og kartlegging av norske journalister som bedrev kritisk journalistikk om forsvarets etterretningsvirksomhet – ser vi at det slett ikke kan eller bør betraktes som noen bagatell. At slik ulovlig registrering overhodet har funnet sted i det større scenariet som nå er i ferd med å åpenbares, har i seg selv en betydelig «chilling effect» på den frie journalistikken og dens forutsetninger i et demokrati. Hvilke kilder vil ha noe å gjøre med en journalist som kan være gjenstand for den globale etterretningsindustriens elektroniske lytteposter.

Det er derfor mer enn betimelig når Europarådets generalsekretær, Thorbjørn Jagland, under henvisning til respekten for pressefriheten, som er beskyttet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, i et brev til den britiske regjeringen reagerer på de siste ukers hendelser.

Og det er tilsvarende uakseptabelt at vår egen regjering – og store deler av opposisjonen – nærmest ikke har ymtet et kritisk ord om utviklingen, som Norge selv er en del av: En ny kald krig – mot informasjons- og pressefriheten.

Innlegget er senere publisert som kronikk i Dagbladet, 30/8-2013

SKRIV UT (PRINT)