Demokratiets selvskading*

* Innlegget sto opprinnelig på trykk i Ny Tid, 14/4-2016

Det skjedde igjen, i Brussel i påsken. Det kommer til å skje igjen, et annen sted, på en litt annen annen måte, med nye gjerningspersoner. Det er det i praksis umulig å gardere seg mot. Hver gang kommer likevel noen til å forlange at de politiske myndighetene foretar seg noe for at det ikke skal skje igjen.

Politikerne vil ønske å imøtekomme slike utopiske forventninger. Da velges den politisk billigste måten å demonstrere handlekraft på: å utvide politi- og sikkerhetsmyndighetenes fullmakter til å overvåke befolkningen, i håp om at man skal kunne luke ut den neste terroristen før han blir terrorist.

Når jeg skriver «billigste», sikter jeg til at det ikke koster mer enn noen pennestrøk som vedtas som lov av Stortinget. Det koster tilsynelatende ingenting, og det kan effektueres over natten – og flertallet av velgerne blir fornøyde. I hvert fall helt til neste gang tilsvarende kriminalitet begås, på tross av lovgivningen som skulle forhindre det. Tiltak som mer langsiktige og ressurskrevende forebygging – hva enten det gjelder sosiale forhold i eget land eller sosiale og (geo)politiske forhold andre steder i verden – er ikke like salgbare.

Frie tøyler til overvåkning.

I tiden etter terroranslaget i USA i 2001 har denne logikken dominert våre vestlige politiske systemer. I Norge har den gjennom stadige, stykkvise og delte lovendringer ført oss dit at Politiets sikkerhetstjeneste (PST) i dag har hva en av våre ledende professorer i strafferett, Erling Johannes Husabø, har beskrevet som carte blanche til å overvåke store deler av befolkningen til enhver tid.

Allerede i 2004 forlot vi kravet om mistanke om straffbar virksomhet som minstevilkår for å bedrive hemmelig overvåkning av noens private kommunikasjon. Siden 2013 har PST hatt fullmakt til å bedrive hemmelig overvåkning av personers private kommunikasjon når det er grunn til å undersøke om noen «forbereder å forberede» en fremtidig terrorhandling. Enkelt sagt innebærer det hjemmel for overvåkning av individer som ikke engang i sitt eget hode har har bestemt seg for å begå noe som helst – for å undersøke om de kan være i ferd med å utvikle et slikt forsett. En jakt på potensielle intensjoner, eller en tankejakt.

Kan man gå så mye lenger enn dette, uten at det faktisk blir carte blanche?

Forebyggende datahacking.

Ja, ifølge mange. Deriblant Regjeringen, som fredag før påske la frem nok en lovproposisjon med forslag til ytterligere utvidelser. Nå foreslås blant annet at myndighetene i denne tankejakten skal kunne hacke seg inn på folks datamaskiner for å overvåke hva de skriver der – i rent forebyggende øyemed, før det er mistanke om straffbar virksomhet.

Dette har hittil vært ansett å stride mot Grunnlovens forbud mot «husransakelse […], unntatt i kriminelle tilfeller», på samme måte som romavlytting av private hjem. For å få til dette har Regjeringen foretatt en mildt sagt frisk nytolkning av Grunnloven. Mens begrepet «kriminelle tilfeller» hittil har blitt forstått som et krav om at det foreligger skjellig grunn til mistanke om straffbart forhold, mener Regjeringen nå at det holder at politiet vil forebygge fremtidige «kriminelle tilfeller». På dette punktet har Grunnloven oppstilt en skranke som skiller rettsstaten fra politistaten. Denne skranken ber Regjeringen nå Stortinget om å fjerne.

I terrorens tjeneste.

Hvordan er vi kommet hit?

Min erfaring er at det skyldes en kombinasjon av minst to faktorer. Den drivende faktoren er den logikken som er beskrevet innledningsvis. Denne logikken er for så vidt også observert i europeiske forskning på feltet. I den logikkens dynamikk hører også media med, fordi terrorens vesen inneholder en dramaturgi – det spektakulære og det fryktskapende – som er som skapt for medieoppslag. Det er langt på vei en uvegerlig «symbiose» som, selv om det ikke er medias motiv, forsterker et av terrorens hovedmål: å skape frykt og panikk. Den iboende populismen i folkevalgte politiske myndigheter gjør det vanskelig for dem å si nei til utspill fra politi- og sikkerhetsmyndigheter om at utvidede fullmakter vil kunne gjøre befolkningen tryggere. «Ingen» vil ha ansvaret for å ha sagt nei den dagen det smeller igjen.

Manglende helhet.

Den andre faktoren, som i høyeste grad gjør seg gjeldende i Norge, er befolkningen generelt – inkludert de fleste stortingspolitikerne – faktisk ikke vet eller har oversikt over hvor vidtrekkende politi- og sikkerhetsmyndighetenes fullmakter i utgangspunktet er. Dette skyldes flere ting: dels at man må lese og forstå innholdet i og sammenhengen mellom flere lovbestemmelser som står i flere forskjellige lover, dersom man skal få innsikt i disse tingen. Det skyldes også at endringer i disse lovene ofte blir vedtatt hver for seg og ukoordinert, selv om de har en innbyrdes sammenheng. Man har i løpet av tiden etter 2001 – da alle de avgjørende utvidelsene har blitt vedtatt stykkevis og delt – for eksempel aldri hatt en fullstendig, offentlig utredning av totalbildet, og hvilke konsekvenser det har for grunnleggende demokratiske verdier som ytringsfrihet, personvern og generell rettssikkerhet.

Det betyr at folk, herunder politikerne, stadig foreskriver mer av samme medisin, uten å vite hvilke doser som allerede er virksomme, og uten å ha utredet hverken om medisinen virker eller hva dens bieffekter er. Det er ganske enkelt ikke rasjonelt.

Bygger ned demokratiet.

Det siste forslaget fra Regjeringen om datahacking er nok et eksempel på dette. Det legges frem uten noen forutgående offentlig utredning som kunne ha vært gjenstand for offentlig høring og debatt. Ironisk nok ble lovforslaget fremmet samme dag som høringsfristen på det regjeringsoppnevnte Sårbarhetsutvalgets utredning gikk ut. Sårbarhetsutvalget advarte nettopp mot å fremme slike lovforslag uten grundig offentlig utredning og offentlig debatt.

Slik bygger vi ned det samme demokratiet som antiterrorlovgivningen påstås å skulle beskytte. Det må kunne betegnes som demokratisk selvskading.

 

SKRIV UT (PRINT)

Offentlig ansattes ytringsfrihet*

*Innlegget er en versjon av en artikkel som opprinnelig ble skrevet for og publisert i tidsskriftet Syn og segn 1-2016 og senere publisert også i Framtida

Store deler av befolkningen er ansatt i våre kommuner. Alle er de samtidig stemmeberettigede – og valgbare – borgere. Må de unnlate å ytre seg kritisk om gjeldende politikk i kommunen, fordi kommunen er deres arbeidsgiver? I flere sektorer representerer de kommuneansatte dessuten hovedvekten av samfunnets fagekspertise på sitt felt, eksempelvis i helsetjenesten og i skolesektoren. Kan de delta fritt i den offentlige debatten, slik at vi andre får del i deres kunnskap, også dersom meningene deres går på tvers av arbeidsgivers, kommunens, rådende politikk?

Mye tyder på at det skjer i mindre grad enn Grunnloven forutsetter, og at det skyldes feilaktige oppfatninger av ytringsfrihetens rammer. Hva er disse rammene, og hvordan praktiseres de i kommune-Norge?

Lex superior

Det er like godt å merke seg følgende tekst med det samme. Den står i Grunnloven § 100:

Ytringsfrihet bør finne sted.

Ingen kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det rettslige ansvar bør være foreskrevet i lov.

Frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand er tillatt for enhver. Det kan bare settes klart definerte grenser for denne rett der særlig tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser.

Forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler kan ikke benyttes med mindre det er nødvendig for å beskytte barn og unge mot skadelig påvirkning fra levende bilder. Brevsensur kan ikke settes i verk utenfor anstalter.

Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer. Det kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner.

Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale.

Denne bestemmelsen gjelder alle norske borgere – også dem som måtte være ansatt i norske kommuner (og fylkeskommuner og i staten).

Fordi den står i Grunnloven, kan det ikke bestemmes noe i kommuneloven eller annen alminnelig lovgivning, langt mindre i forskrifter, retningslinjer eller andre administrativt vedtatte regelverk eller vedtak, som innskrenker kommunalt ansattes ytringsfrihet i strid med det som foreskrives i § 100.

Til tross for dette, tyder mye på at det selvfølgelige slett ikke er så selvfølgelig i praksis i kommune-Norge. Der preges hverdagen i for stor grad av frimodige tilsidesettelser av Grunnloven, og i for liten grad av tilrettelegging for en åpen og opplyst offentlig samtale.

Lojalitet til arbeidsgiver – kommunen – vektlegges i større grad enn lojalitet til Grunnlovens vern om sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.

Det er temaet for denne artikkelen.

Ytringsfrihet versus lojalitetsplikt

Hvilke begrensninger kan kommuner legge på kommuneansattes rett til å ytre seg på egne vegne, ved å henvise til lojalitetsplikten i arbeidsforhold? Langt færre enn mange kommuner – og deres ansatte – synes å tro.

Problemstillingen dreier seg altså ikke om kommunens styringsrett som arbeidsgiver til å bestemme hvem som kan ytre hva på vegne av kommunen. Den er en selvfølge i ethvert arbeidsforhold. Det er de ansattes ytringer på egne vegne som er temaet her.

Én åpenbar og i seg selv ukontroversiell begrensning, er lovbestemt taushetsplikt, som i forvaltningsloven § 13 og andre taushetspliktbestemmelser i spesiallovgivningen. Slike begrensninger skal heller ikke diskuteres her.

Det er imidlertid sikker rett at det i ethvert arbeidsforhold også gjelder en ulovfestet , gjensidig lojalitetsplikt mellom arbeidsgiver og arbeidstager. For arbeidstager kan den også innebære begrensninger i hva som kan ytres på egne vegne.

Bryter arbeidstager denne lojalitetsplikten gjennom en eller flere ytringer, vil det gi kommunen som arbeidsgiver adgang til arbeidsrettslige sanksjoner, fra advarsler til i verste fall avskjed. Om kommunen derimot benytter slike sanksjoner mot arbeidstagers lovlige ytringer, innebærer det – rent bortsett fra at sanksjonen er ugyldig – en krenkelse av arbeidstagers ytringsfrihet, og av Grunnloven.

Fordi ytringsfriheten er en grunnlovfestet menneskerett, mens lojalitetsplikten ”bare” er en ulovfestet regel som skal beskytte arbeidsgivers interesser (som hverken har grunnlovsvern eller er en menneskerett), er det aldri arbeidstager som må begrunne bruken av sin ytringsfrihet. Det er arbeidsgiver som eventuelt må begrunne hvorfor ytringsfriheten må begrenses i hvert konkrete tilfelle, i samsvar med kriteriene oppstilt i Grunnloven § 100.[1]

Nærmere om lojalitetsplikten og dens begrensninger

Det skal generelt sett mye til før lojalitetsplikten kan utgjøre en lovlig begrensning i ytringsfriheten. Justisdepartementet uttalte i forarbeidene til Grunnloven § 100, at det som utgangspunkt bare bør være ytringer som påviselig skader eller påviselig kan skade arbeidsgiverens interesser på en unødvendig måte som må anses som illojale.[2]

Vi har lite nyere rettspraksis om det nærmere innholdet i lojalitetsplikten, men Sivilombudsmannen behandler jevnlig klagesaker om offentlig ansattes ytringsfrihet.

Av Sivilombudsmannens praksis kan vi utlede følgende nærmere presiseringer:[3]

  • Det er som hovedregel ikke adgang til reaksjoner fra arbeidsgiver med mindre ytringene innebærer åpenbar risiko for skade på arbeidsgivers legitime og saklige interesser. Det er som nevnt, arbeidsgiver som må påvise at den aktuelle ytring innebærer slik risiko.
  • Ytringer som ikke er undergitt taushetsplikt og som hovedsakelig er uttrykk for ansattes egne oppfatninger, vil normalt være beskyttet av ytringsfrihet.
  • Det gjelder også ytringer som arbeidsgiver oppfatter som uønskede, uheldige eller ubehagelige.
  • Offentlig ansatte har videre vidt spillerom (i form og innhold) for å ytre seg offentlig om sin mening – også om eget arbeidsområde og egen arbeidsplass.

Grunnen til denne vide ytringsfriheten – også for ytringer om egen arbeidsplass og eget arbeidsområde – kan enklest forklares med henvisning til ytringsfrihetens begrunnelser, jf Grunnloven § 100: Sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Og vi kan føye til samme bestemmelses krav til statens myndigheter om å legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale.

Offentlig ansatte, herunder kommuneansatte, har hva man kan kalle en dobbel lojalitetsplikt; den alminnelige lojalitetsplikten overfor arbeidsgiver og lojalitetsplikt overfor demokratiet og borgerne i hvis tjeneste de til syvende og sist er ansatt i.

Den offentlige forvaltningen eksisterer ikke for sin egen skyld, den eksisterer for å forvalte de felleskapsinteresser som befolkningen gjennom demokratiske valg har gitt dem tillit til å forvalte. Forvaltningen, også i kommunene, har en folkevalgt, politisk ledelse. Og selv om de administrativt ansatte selvsagt lojalt må følge opp den politiske vedtatte ordningen for sine forvaltningsområder i sitt daglige arbeid, betyr ikke det at de som privatpersoner ikke kan mene noe om den gjeldende politikken i kommunen.

Man fratas ikke sin demokratiske rett til å mene noe om kommunale tjenester bare fordi man tilfeldigvis har kommunen som arbeidsgiver. Det ville i så fall frata store deler av befolkningen i mange kommuner rett til å delta i offentlig debatt om kommunepolitikken. En annen måte å si det på, er at alle myndige borgere jo er valgbare; de kan bli valgt inn i kommunestyrer og andre folkevalgte organ. Da har man både rett og plikt til å ta stilling til politiske spørsmål.

Som fagperson på sitt felt, fratas man heller ikke adgangen til å ytre seg med sin faglige innsikt om hvordan forvaltningen av den sektor man selv arbeider i fungerer – selv om det skulle innebære kritikk av de valg som arbeidsgiver, kommunen ved politisk ledelse, har gjort.

Det siste er særlig viktig – og samtidig det som kommuner som arbeidsgivere synes å oppfatte som mest problematisk i praksis (noe jeg kommer tilbake til nedenfor). Hvis man skal kunne ha en åpen og opplyst offentlig samtale om for eksempel skolesektoren eller helsetjenester, slik at borgerne skal kunne søke sannheten om hvordan de best forvaltes, for å ha en informert meningsdannelse som grunnlag for å gjøre sine demokratiske valg, kan man ikke gjøre seg avhengig av den informasjon og de vurderinger som den til enhver tid sittede politiske ledelse ønsker å dele. Den er jo på valg, og har således en egeninteresse i å tegne et så positivt bilde som mulig av gjeldende politikk. Demokratiet er derfor avhengig av at fagmiljøene i videst mulig utstrekning deltar i det offentlige ordskiftet, med sin faglige innsikt – ikke minst når den kan fortelle at ting ikke fungerer eller kan gjøres bedre.

En skolelærer må for eksempel kunne ytre seg offentlig om eventuelle negative konsekvenser for undervisningssituasjonen av politiske prioriteringer gjort av kommunen, uten at det skal anses som illojalt overfor kommunen som arbeidsgiver. En lege i kommunal helsetjeneste må likeledes kunne ytre seg offentlig som fagperson, om konsekvenser for pasientsikkerheten av de politiske prioriteringene som kommunens politiske ledelse har gjort i innretningen av helsetjenesten. [4]

Hvor svikter det?

En gjennomgang av Sivilombudsmannens praksis, diverse undersøkelser gjort av blant andre pressens organisasjoner og saker som løpende dekkes av media, viser at kommuner (og fylkeskommuner) som arbeidsgivere svikter på flere felt, når det gjelder respekt for de ansattes ytringsfrihet.

For det første er det mange eksempler på at det reageres nettopp mot ytringer i den kategorien som ble omtalt avslutningsvis i foregående punkt: Ansatte som ytrer seg kritisk om egen arbeidsplass, kommunen, og/eller eget arbeidsområde. Med hensyn til det siste, er det særlig helse- og skolesektoren som går igjen.

Vi har sett eksempler på kommunalt ansatte leger som har opplevd sanksjoner for offentlig å ha ytret seg kritisk om økonomiske prioriteringer i den lokale helsetjenesten, som legen har ment vil ramme en bestemt pasientgruppe. Slike sanksjoner har – uholdbart – vært forsøkt begrunnet både med at når man som kommunalt ansatt lege ytrer seg om egen arbeidsplass, ytrer man seg på vegne av kommunen, og at det derfor er i strid med arbeidsgivers styringsrett å ytre seg i strid med kommunens syn. Et slikt sirkelargument er selvsagt feilaktig helt fra utgangspunktet.

Tilsvarende eksempler finner vi flere av i skolesektoren. Blant annet en sak om en lærer som sammen med flere kolleger hadde skrevet i lokalavisen om sin skepsis mot et generelt, kommunalt skoleutviklingsprosjekt, og som på grunn av dette opplevde reaksjoner fra kommunen, som mente at det var illojalt. Sivilombudsmannen uttalte i klagesaken at det var innenfor lærerens ytringsfrihet å lufte sin faglig baserte kritikk offentlig, og konkluderte dermed at kommunens reaksjon var uberettiget.[5]

I en annen kommune ble to lærere truet med oppsigelse dersom de spredte en e-post til andre lærere, der man oppfordret kolleger til å stille opp på et møte i kommunen om (kostnadsbesparende) endringer i undervisningen av elever med spesielle undervisningsbehov, for å fortelle hvorfor dette ville skade disse elevenes læringsmuligheter. Da saken ble omtalt i media, ble kommunens trusler så vidt vites ikke fulgt opp.[6]

Også når en kommunalt ansatt har ytret seg kritisk om egen arbeidsgivers mer generelle økonomiske prioriteringer offentlig, har vi sett at kommunen har reagert med arbeidsrettslige sanksjoner. Et kjent eksempel er fra Stjørdal kommune. Der hadde rektor på en kommunal skole skrevet innlegg i avisen, der han stilte seg kritisk til at kommunen ønsket å bruke flere millioner kroner på et nytt kulturhus. Han mente at prosjektet var uforholdsmessig påkostet, og pekte på at mange av pengene var sårt trengt i utdanningssektoren. I advarselen som han fikk, sto det blant annet følgende:

Arbeidsgiver forventer at du i fremtiden er lojal til vedtak som fattes i kommunen og at du omtaler kommunens ledelse med respekt. […] Arbeidsgiver vil understreke at lignende forhold ikke vil bli akseptert flere ganger og vil kunne føre til oppsigelse/avskjed.

Advarselen ble, etter lang tid og omfattende offentlig omtale og kritikk, trukket tilbake. Det var nok klokt. I en pressemelding i den forbindelse skrev rådmannen blant annet følgende:

Hensikten med advarselen var å rette oppmerksomheten mot rolleforståelse, og viktigheten av å være bevisst egen rolle som ledende ansatt i kommunen. Rådmannen understreker at meningen aldri har vært å kneble retten til å ytre seg. I Stjørdal kommune har alle ansatte rett til å si sin mening, og rådmannen oppfordrer til fri meningsytring.[7]

Àpropos rolleforståelse; det er ikke unikt at kommuner formulerer seg på tilsvarende måter som i sitatet fra advarselen ovenfor, både i enkeltsaker og i interne retningslinjer. Det finnes flere eksempler på at ansatte blir fortalt at de i all sin omtale av kommunen, også som privatpersoner og i fritiden, plikter å ”fremsnakke” kommunen. Det er selvfølgelig helt feil. Men når man ser på enkelte kommuners interne retningslinjer for de ansatte, kommer man av og til over noen ganske surrealistiske varianter.

En slik variant er omtalt i en rapport utarbeidet av Norsk Redaktørforening i 2014.[8] I en kommunikasjonsplan i Rælingen kommune, fant man følgende formulering:

Rælingen kommune er en merkevare som bygges gjennom alt virksomheten foretar seg. For å sikre kontinuerlig og helhetlig bygging av merkevaren, er det avgjørende å arbeide for at ansatte har en felles forståelse av merkevarens strategi og innhold, og ikke minst, hva dette betyr for egen hverdag. Dette arbeidet er kulturutvikling. Utvikling og ledelse av merkevaren Rælingen kommune handler om å skape felles forståelse, motivasjon og klare rollemodeller internt i virksomheten. Konseptet til merkevaren Rælingen kommune må være kjent slik at alle ansatte tilstreber å leve i pakt med merkevaren i sin hverdag.

Det lett å forstå at de ansatte kan utvikle problemer med blant annet rolleforståelsen sin (for ikke å si mer dyptgående eksistensielle problemer…), når de skal prøve å leve opp til, enn si forstå, slik formulerte forventninger.

Når det gjelder interne retningslinjer, kommunikasjonsregelverk med videre, som forsøker å regulere ansattes ytringsfrihet, er det et annet område der det ofte svikter. De går ofte for langt i å uttrykke begrensninger i de ansattes ytringsfrihet, som ikke er i samsvar med Grunnloven. Det fremgår blant annet av forannevnte rapport fra Norsk redaktørforening, og det fremgår også av en nylig foretatt undersøkelse fra Sivilombudsmannens side (som jeg kommer tilbake til avslutningsvis i artikkelen).

Det fremgår av Sivilombudsmannens praksis at det i seg selv er i strid med Grunnloven at slike interne retningslinjer inneholder formuleringer som gir uttrykk for for snevre rammer for de ansattes ytringsfrihet.[9]

Et eksempel som har vært påtalt i en upublisert uttalelse fra Sivilombudsmannen, var følgende formulering i Sør-Trøndelag fylkeskommunes retningslinjer for ansattes ytringsfrihet:

Snakker du om jobben din i sosiale medier, så opptrer du som ansatt i Sør-Trøndelag fylkeskommune.

Dette var selvfølgelig uholdbart. Når ansatte opptrer på egne vegne, som privatpersoner, er det nettopp det de gjør – enten det skjer i sosiale medier eller i andre fora, også om de snakker om jobben sin. Fylkeskommunens formulering ville på tilsvarende måte som i det tidligere nevnte eksempelet med den kommunalt ansatte legen, i realiteten innebære et forbud mot å ytre seg om jobben (i sosiale medier), ettersom kommunen har styringsrett over uttalelser på vegne av kommunen.

At mange arbeidsgivere, inkludert kommuner, opplever ansattes bruk av sosiale medier som spesielt skummelt, kan man se spor av i mange interne retningslinjer og i håndtering av enkeltsaker. For noen år siden fikk de ansatte i helsetjenesten i en kommune instruks fra en ledere om at de ikke kunne ha som ”venner” på Facebook folk som enten var pasienter i kommunens helsetjeneste eller pårørende til pasienter. Dersom de hadde det, måtte de slette dem fra vennelisten. Dette betød langt på vei at de ville måtte søke venner utenfor sin egen kommune. Da saken ble slått opp i media, ble den ryddet opp i av øvre ledelse.

Ytringsfriheten er imidlertid teknologinøytral, og kommuner kan derfor ikke operere med særlige regler eller begrensinger for ansattes ytringsfrihet i sosiale medier. Dette er også uttrykkelig slått fast av Sivilombudsmannen i en prinsipputtalelse:

Bruk av sosiale medier gjør det lett for den enkelte å få kringkastet opplysninger og meninger til et større publikum. Kommunikasjonen skjer ofte forholdsvis spontant og uten noen form for redaksjonell kontroll, og informasjonen kan spres hurtig. Det er mulig at det derfor kan oppfattes som en større risiko for at ansatte ytrer seg i strid med lojalitetsplikten ved bruk av sosiale medier enn andre «kanaler». Grensene for ansattes ytringsfrihet er imidlertid de samme uavhengig av om de ytrer seg i en avis, på TV, et debattmøte, eller i sosiale medier. I utgangspunktet vil det ikke ha betydning hvilket medium som benyttes. Det kan derfor ikke oppstilles særskilte grenser for hva ansatte kan ytre seg om på egne vegne i sosiale medier.[11]

Eksemplene på problematisk og dårlig harmonisert håndtering fra kommuners side, av kommuneansattes ytringsfrihet er mange. Eksemplene på kommuneansatte som overskrider ytringsfrihetens grenser til skade for kommuners legitime og saklige interesser er tilsvarende få. Så få at problemet er neglisjerbart sammenlignet med det problemet det utgjør for demokratiet at mange kommunalt ansatte opplever en alt for snever ytringsfrihet. Dette problemet har Sivilombudsmannen også sett.

Sivilombudsmannen tar affære

Den 11. Januar i år publiserte Sivilombudsmannen en uttalelse på bakgrunn av en undersøkelse av eget tiltak av offentlig ansattes ytringsfrihet i såvel statlig som kommunal sektor.

Undersøkelsen ble iverksatt nettopp på bakgrunn av slike funn over tid som jeg har beskrevet noe av ovenfor. Konklusjonen i uttalelsen lyder slik:

Ombudsmannen mener det er behov for konkrete tiltak for å styrke offentlig ansattes ytringsfrihet, og at dette mest hensiktsmessig kan skje gjennom en mer aktiv veiledning fra departementets side. Anbefalte tiltak er å revidere/opprette rundskriv til kommunene om de ansattes ytringsfrihet, samt revidere Etiske retningslinjer for statstjenesten.

Nå er det opp til Regjeringen å følge opp Sivilombudsmannens klare råd. I mellomtiden er det ikke noe som forbyr den enkelte kommune å ta hintet selv, og gjøre noe med problemet. Rammene står i seks avsnitt i Grunnloven § 100 og det finnes rikelig med veiledning i Sivilombudsmannens praksis, med hensyn til forståelsen av disse rammene.

***

Fotnoter:

[1] Ytringsfriheten er også beskyttet etter blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10, som gjennom menneskerettsloven gjelder som norsk lov, med forrang for annen alminnelig lov, jf menneskerettsloven § 3. For vårt tema, sammenfaller beskyttelsen med den som gis i Grunnloven. Jeg forholder meg av plasshensyn likevel først og fremst til Grunnloven i den videre fremstilling.

[2] St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100 side 110

[3] Se særlig prinsipputtalelser i SOMB-2006-12 og SOMB-2014-91

[4] På dette feltet er det særlig to viktige nyanser som bør nevnes. For det første at ansatte som arbeider helt tett opp mot politisk ledelse og som i ”første linje” skal iverksette de politiske vedtakene, må finne seg i begrenset ytringsfrihet om eventuell uenighet offentlig. For det andre går det for alle ansatte en grense blant annet mot å offentlig angripe sine nærmeste kolleger og/eller på annen måte handle på en måte som kan ødelegge arbeidsmiljøet.

[5] SOMB-2012-1031

[6] Se omtale i Sarpsborg Arbeiderblad 12. mars 2014

[7] Sitert fra gjengivelse i Trønderavisa 5. desember 2012

[8] ”…en opplyst offentlig samtale?” – en rapport om etiske reglementer, kommunikasjonsreglementer og innsynsreglementer i kommunene i Akershus, Akershus fylkeskommune og Oslo kommune, Oslo Redaktørforening oktober 2014. Det nevnes for ordens skyld at jeg deltok i utarbeidelse av rapporten.

[9] Jf blant annet SOMB-2014-91

[11] SOMB-2014-91

SKRIV UT (PRINT)

Utnevnelse av høyesterettsjustitiarius*

*En versjon av dette innlegget ble opprinnelig publisert som kronikk i Aftenposten 29/2-2016

Regjeringen har fått en klar anbefaling fra Sivilombudsmannen: Prosessen ved utnevnelse av høyesterettsjustitiarius bør gjøres annerledes, for å ivareta både nødvendig offentlighet og hensynet til domstolenes uavhengighet.

Anbefalingen ble gitt i en uttalelse i en sak der blant andre Norsk Redaktørforening og VG hadde klaget over avslag fra Justisdepartementet på begjæring om innsyn i rapporten som justisministeren hadde bestilt av et utvalg som skulle vurdere de enkelte kandidatene til embetet som ny høyesterettsjustitiarius. (For ordens skyld: Jeg bisto klagerne i prosessen).

Utnevnelsen ble gjort av Regjeringen selv, uten noe offentlig innsyn i vurderingene eller den innbyrdes rangeringen av de aktuelle kandidatene.

Det er også formelt sett Regjeringen som utnevner embetsdommere generelt i Norge, men da slik at den i praksis følger innstillingen fra det uavhengige Innstillingsrådet for dommere. Innstillingsrådet vurderer alle søkere, og avgir en innstilling med rangering av de tre best kvalifiserte. Søkerlisten og Innstillingsrådets rangering er offentlige. Denne ordningen valgte man altså ikke ved utnevnelse av høyesterettsjustitiarius. Det er et problem.

Både Grunnloven § 95 og blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6, krever at domstolene er uavhengige, også av de øvrige statsmakter. Dette innebærer blant annet krav til hvordan dommere utnevnes og til åpenhet om og i selve utnevnelsesprosessen.

Med hensyn til oppfylling av EMKs krav, ga Europarådets ministerkomité i en anbefaling i 2010 (Rec. 12/2010 on judges: Independence, efficiency and responsibilites), klare retningslinjer om dette. Der forutsettes det at det organ som utnevner dommere er uavhengig av både den utøvende og den lovgivende makt:

“The authority taking decisions on the selection and career of judges should be independent of the executive and legislative powers. With a view to guaranteeing its independence, at least half of the members of the authority should be judges chosen by their peers.”

Dette er den anbefalte ordning. Skal den fravikes, slik at dommere utnevnes av for eksempel regjeringen, slik som i Norge, lyder anbefalingens løsning slik:

”However, where the constitutional or other legal provisions prescribe that the head of state, the government or the legislative power take decisions concerning the selection and career of judges, an independent and competent authority drawn in substantial part from the judiciary […] should be authorised to make recommendations or express opinions which the relevant appointing authority follows in practice.”

Dette beskriver langt på vei den ordning som gjelder i Norge, ved alle andre dommerutnevnelser enn ved utnevnelse av høyesterettsjustitiarius. Forutsetningen for dette unntaket, er at det i praksis er det uavhengige organets innstilling som følges.

Den ordningen vi har valgt for utnevnelse av høyesterettsjustitiarius, er således ikke en gang i tråd med unntaksregelen i Europarådets anbefaling. Hele begrunnelsen for de prinsippene som er nedfelt i anbefalingen, er å motvirke at utnevnelse av dommere skal skje ut fra politiske eller andre utenforliggende motiver.

Tilsvarende prinsipper er nedfelt i anbefalinger også fra andre internasjonale organer på feltet. Blant andre nevnes FNs spesialrapportør på dommeres og advokaters uavhengighet sin rapport til FNs generalforsamling i 2009 (A/HRC/11/41) og European Network of Councils for the Judiciary’s (ENCJ) Dublin Declaration on Standards for the Recruitment and Appointment of Members of the Judiciary, 2009.

Som nevnt forutsettes det i de ovenfor refererte prinsipper og anbefalinger også at utvelgelsesprosessen er åpen og transparent. I den nevnte rapporten fra FNs spesialrapportør fremgår det blant annet følgende:

”Selection and appointment procedures be transparent and public access to relevant records be ensured.”

I den nevnte ENCJ-erklæringen stilles følgende krav:

”The entire appointment and selection process must be open to public scrutiny, since the public has a right to know how its judges are selected.”

Selv om det – forhåpentlig – er mange år før det på ny skal utnevnes en høyesterettsjustitiarius, bør Regjeringen allerede nå ta med seg både Sivilombudsmannens og de nevnte organenes anbefalinger med seg i en nødvendig revidering av prosessen for utnevnelse av dommere generelt og av høyesterettsjustitiarius spesielt.

 

LES også:

 

SKRIV UT (PRINT)

Misforståtte konstitusjonelle bekymringer*

*Innlegget ble først publisert i Klassekampen 16/1-2016, og er skrevet sammen med Veslemøy Aga.

I Klassekampens leder 14.01.16, skriver Bjørgulv Braanen, i forbindelse med prosessen om utnevnelse av ny høyesterettsjustitiarius, at Høyesterett ikke bør reduseres til en instans som «utelukkende appliserer internasjonal rett på norske forhold». Dersom Braanen tror at det dette som foregår eller vil foregå i Høyesterett, kan hans uttrykte bekymringer forstås.

Heldigvis er det imidlertid ikke slik. Hverken Høyesterett selv eller noen av kandidatene til embetet som ny høyesterettsjustitiarius, har mandat til å håndheve annet rett enn den som gjelder i Norge. Dersom det i det hele tatt skulle være fare for at norsk rett som sådan skulle erstattes av internasjonal rett, er det kun en statsmakt som har myndighet til dette: Den lovgivende makt, Stortinget. Heldigvis er dette scenariet svært urealistisk.

Braanen skriver videre at Høyesterett må ha et pragmatisk syn på forholdet mellom nasjonal og internasjonal lov, og viser til nasjonalstatens ansvar og statens handlingsrom. Braanen er opptatt av demokratisk legitimitet. Igjen vil vi minne om skillet mellom statsmaktene, i vår sammenheng forskjellen på den dømmende makt og den lovgivende makt: Skillet mellom internasjonal rett og nasjonal rett slik Braanen skisserer det, er et kunstig skille, fordi den internasjonale retten som gjelder i Norge og som anvendes i norske domstoler er gjort til norsk rett. Av hvem? Stortinget.

Internasjonaliseringen av norsk rett er altså en villet politikk, nettopp fra våre demokratisk folkevalgte på Stortinget. Allerede i 1951 ratifiserte Norge Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og fulgte på med en rekke internasjonale konvensjoner i tiårene som fulgte. I 1994 trådde EØS-avtalen i kraft og i 1999 ble en rekke menneskerettighetskonvensjoner tatt inn i Norges Lover, attpåtil med forrang. Senest i 2014 vedtok Stortinget, med kvalifisert flertall, en ny menneskerettighetskatalog i Grunnloven, og sommeren 2015 ble også domstolenes prøvingsrett, som riktignok har vært ulovfestet rett siden 1800-tallet, formelt grunnlovsfestet.

Flertallet i kontroll- og konstitusjonskomiteen begrunnet innstillingen, som Stortinget fulgte, blant annet med at «det foreliggende forslaget understreker den funksjonsfordeling mellom Stortinget og domstolene som ligger i maktfordelingsprinsippet. Det er Stortinget som gjennom Grunnloven etablerer individenes vern mot for store inngrep fra den alminnelige lovgivning og andre myndighetsbeslutninger. Det er domstolene som i konkrete saker prøver om lovgivningen og forvaltningen har holdt seg innenfor Grunnlovens grenser over for individene.»

En britisk dommer, Justice Eady, sa det treffende i en britisk dom i 2008, da han forklarte hvorfor EMK kom til anvendelse i britisk rett:

”It is not simply a matter of “unaccountable” judges running amok. Parliament enacted the 1998 statute which requires these values to be acknowledged and enforced by the courts.”

Braanens eventuelle bekymringer for bruk av internasjonal rett, menneskerettigheter og andre rettslige skranker mot flertallstyranni, bør derfor ikke rettes til Høyesterett eller knyttes til utnevnelse av ny høyesterettsjustitiarius. De bør adresseres til Stortinget, som heldigvis fortsatt er den lovgivende makt i Norge. Det må da være demokratisk legitimt nok?

 

SKRIV UT (PRINT)

Ytringer og handlinger*

*Innlegget ble først publisert i Aftenposten 6/2-2016

Det har pågått en interessant diskusjon i Aftenposten, initiert av Knut Olav Åmås’ kommentar 24.1, ”Det er forskjell på ord og handlinger”. Den er blitt etterfulgt av blant annet Anine Kierulfs innlegg 25.1, der skillet mellom ytringer og handlinger nyanseres. Dette er gode bidrag i en klassisk, men viktig og åpenbart tilbakevendende debatt, som foregår også utenfor Aftenpostens spalter.

Jeg tror at mye av den tilsynelatende uenigheten i diskusjonen skyldes – ironisk nok – ord. Å si – mer eller mindre kategorisk – at ytringer ikke er handlinger eller at ytringer er handlinger, fører oss ikke nærmere poenget med ytringsfrihetens behov for særlig vern i et demokrati.

Slik jeg ser det, kan poenget kanskje bedre uttrykkes slik: Det viktige er å fastholde at en ytring er en ytring, selv om ytringer også kan ses som handlinger generelt eller som integrert i fysiske handlinger. Flaggbrenning som protesthandling/-ytring er et godt eksempel på det siste. Hvis man vil forby dette, vil en diskusjon om hvorvidt en ytring er en handling være lite fruktbar. Her vil poenget være å se at man har å gjøre med en ytring.

Poenget er at ved å identifisere noe som en ytring, tvinges man til å begrunne eventuelle begrensninger på en måte som tilfredsstiller Grunnloven § 100. Grunnloven tillater bare begrensninger i ytringsfriheten som kan forsvares, holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser: sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.

Det innebærer at det vil være uproblematisk å begrense retten til ytringer som ikke, eller bare i liten grad, treffes av disse begrunnelsene. Derfor er det for eksempel uproblematisk å forby trusler, selv om de bare fremsettes i ord. Motsatt vil begrensning av ytringer som er i kjernen av ytringsfrihetens begrunnelser, være desto mer betenkelige. Derfor er det problematisk å forby flaggbrenning, selv om budskapet formidles gjennom fysisk handling.

Det er dette som gjør at forsøk på eller tendenser til å utviske skillet mellom ytringer og handlinger, er ytterst problematisk. Det er samtidig ikke så viktig om man vil si at ytringer også kan være handlinger eller omvendt, så lenge man fremdeles erkjenner at ytringer er ytringer, og identifiserer dem som sådanne, selv når de uttrykkes gjennom fysisk handling. Da må man nemlig innom Grunnloven og dens krav til begrunnelse, før man eventuelt kan begrense eller forby dem. Utviskes skillet, omgås ofte denne øvelsen.

SKRIV UT (PRINT)

Pressens kildevern og elektronisk overvåkning

22. september i år var jeg invitert til å holde et av hovedinnleggene på et seminar om pressens kildevern i en verden med utstrakt elektronisk overvåkning, som del av en konferanse i regi av OSSE (Organisasjonen for sikkerhet og samarbeid i Europa). Seminaret var initiert av Norges permanente delegasjon til OSSE.

De øvrige paneldeltagerne var:

  • Mr. Ben Emmerson, UN Special Rapporteur on Protecting and Promoting Human Rights and Fundamental Freedoms while Countering Terrorism
  • Mr. Peter Studer, President of the Swiss Press Council (2001 – 2007), Chief Editor (Print/TV), and Media Lawyer
  • Ms. Katie Morris, Head of Europe and Central Asia Region, Article 19

Moderator var: Ms. Dunja Mijatović, Representative on Freedom of the Media, OSCE

Her kan du se opptak av alle innleggene:

SKRIV UT (PRINT)

Pressens rett til å bruke andres stoff i egen publisering

[Teksten nedenfor bygger dels på arbeid som er gjort i samarbeid med Mathilde Strand Wilhelmsen.]

1. Innledning

Det diskuteres jevnlig i pressen, både internt i redaksjonene og i offentligheten, hvor grensene går for hva pressen kan bruke av andres, herunder andre presseorganers, stoff i sin egen publisering.

Nedenfor redegjøres det for sentrale spørsmål knyttet til rettighetsproblematikk, publisering av andres materiale, herunder opphavsrettslige og markedsføringsrettslige spørsmål som er relevante for pressen i den publisistiske virksomhet.

2. Oversikt – utgangspunkter

Journalistisk virksomhet og publisering må holde seg innenfor en rekke ulike regelverk. I det følgende vil det gis en kort oversikt over relevante rettskilder egnet til å belyse hvilke rettigheter og hvilket ansvar som påligger medieaktører i sin virksomhet. Oversikten er ikke uttømmende, og det er fokusert på de mest relevante kildene. Med unntak for et avsnitt om bruk av personbilder, behandles ikke øvrige regler om personvern (for eksempel om privatlivets fred og ærekrenkelser – som er behandlet blant annet av meg i del 1 av rapporten “Pressefrihetens kår i 2014: Ett skritt frem – og to tilbake?”)

2.1 Åndsverkloven

Åndsverkloven beskytter åndsverk. Et åndsverk kan være ethvert litterært, vitenskapelig eller kunstnerisk verk. Etter § 1 er det den som skaper verket, som har opphavsrett til det. I ansettelsesforhold mellom journalist og medier vil gjerne opphavsretten gå over på arbeidsgiver, noe som også er forutsatt i journalistoverenskomstene.

For å vernes av åndsverklovens alminnelige bestemmelser må det som er skapt ha det som betegnes som «verkshøyde». Dette innebærer at det må en viss individuelt skapende åndsinnsats til for at noe betegnes som et åndsverk. Kravet innebærer blant annet at helt korte notiser og nyhetsmeldinger ikke nødvendigvis vil være opphavsrettslig vernet. Åndsverkloven verner også enkelte typer frembringelser som ikke har verkshøyde, for eksempel fotografiske bilder og bilder av identifiserbare personer.

Den som skaper åndsverket har enerett til å råde over det. Dette innebærer både enerett til å fremstille eksemplarer av verket (for eksempel trykke en artikkel eller legge den ut på en internettside) og retten til å offentliggjøre verket, det vil si å gjøre det tilgjengelig for allmennheten.

Det er viktig å merke seg at opphavsretten gjelder den konkrete utformingen av verket, ikke idéen bak. Ingen kan få opphavsrett til å ta bilder av Stortinget, men man kan få opphavsrett til et konkret fotografi av Stortinget. Det samme gjelder skrift. Ingen kan få opphavsrett til skrive en sak om et bestemt tema, en nyhet eller lignende, men man kan få opphavsrett til artikkelen i den form man har gitt den (selve teksten og formuleringene man har brukt).

Opphavsmannens enerett innebærer også ideelle rettigheter, regulert i § 3. Dette omfatter retten til å bli navngitt og retten mot krenkende bruk eller endring av verket. Disse rettighetene kan opphavsmannen som utgangspunkt ikke fraskrive seg.

Åndsverkloven inneholder også en rekke regler som avgrenser opphavsmannens enerett, for eksempel sitatretten i § 22. Disse reglene betegnes gjerne som «låneregler», og vil gjennomgås nedenfor i del 3.

2.1.1    Særlig om faksimiler

Mediene benytter seg i utstrakt grad av faksimiler.

I RG-1997-390 (Faksimilesaken) var spørsmålet om Se og Hør lovlig hadde gjengitt en faksimile som inneholdt bilder fra et oppslag i Dagbladet. Faksimilen var i en så god kvalitet at fotografiet med tilhørende tekst måtte anses gjengitt på lik linje som om bildet var brukt direkte. Lagmannsretten uttalte følgende:

Bruk av faksimiler er ikke særskilt lovregulert, og rettighetene til opphavsmennene til verk som er gjengitt i faksimile, reguleres av de alminnelige regler om opphavsrett.

At det er tale om en faksimile endrer dermed ikke den opphavsrettslige vurderingen av spørsmålet såfremt faksimilen er av en slik kvalitet at det må likestilles med direkte bruk av verket.

2.1.2    Lovvalg

Her tas det utgangspunkt i norske regler. Dersom et tilfelle har tilknytning til flere land kan det tenkes at domstolen må velge hvilket lands rett som skal benyttes. Den såkalte «Irma-Mignon»-formelen gir anvisning på at det lands rett som skal benyttes er det landet der saken har sin sterkeste tilknytning. Dersom det er tale om bruk av materiale fra utenlandske nettsider, men det brukes på norske nettsider og rettes mot et norsk publikum, antar vi at norsk rett som hovedsak vil anvendes.

Det kan likevel tenkes at enkelte tilfeller vil reguleres etter andre lands rett. En gjennomgang av utenlandske regler gjøres ikke her. Det antas uansett at det tryggeste vil være å forholde seg til norske regler, både fordi langt de fleste tilfeller vil antas å være regulert av norsk rett, samt at det utad vil fremstå som ryddig å forholde seg til det norske regelverket i norsk publikasjonsvirksomhet.

2.2     Markedsføringsloven

Markedsføringsloven inneholder også regler som kan begrense medias handlingsrom. Markedsføringsloven favner gjerne om tilfeller som ikke omfattes av åndsverkloven, for eksempel der materialet ikke har verkshøyde, men bruken likevel kommer i strid med markedsføringslovens bestemmelser.

Spesielt relevant er bestemmelsen i markedsføringsloven § 25. Denne angir at næringsdrivende ikke må foreta handlinger som «strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom». Lovens § 30 rammer også etterligning av annens produkter på en slik måte at det oppstår fare for forveksling.

Vernet etter markedsføringsloven kan altså favne vidt, og kan blant annet ramme omfattende bruk av andres materiale, design, og så videre.

Et eksempel er den såkalte Nettavisen-dommen fra 1998, der Nettavisen hadde publisert ulike avisers terningkast fra anmeldelser av filmer og restauranter (dommen er ikke rettskraftig, da partene forlikte saken før behandling av anken til lagmannsretten). For det første ble dette ansett som uberettiget sitat etter åndsverkloven (et resultat som nok må anses som rettslig tvilsomt). Tingretten fant også at bruken av disse terningkastene var i strid med «god skikk»-standarden i markedsføringsloven. Om betydningen av bransjens praksis ble det uttalt at domstolene kan overprøve om bransjens skikk er god skikk, men at

[i] nærværende sak vil spørsmålet om kutyme knytte seg til mediebransjens bruk av andres stoff. Retten understreker at det da gjelder stoff som er skapt, altså ikke f.eks. nyheter som eksisterer uavhengig av en opphavsmann. Gjennom bevisførselen finner retten det mer enn godt dokumentert at den helt gjennomgående og udiskutable praksis i så henseender å basere seg på avtaler, altså slik at avisene kjøper og betaler for skapt stoff som hentes utenfra. På bakgrunn av bevisførselen legger retten også til grunn at bransjen oppfatter det som klart stridende mot god forretningsskikk å benytte slikt stoff uten forhåndsavtaler.

Selv om et materiale ikke har opphavsrettslig vern eller på andre måter er vernet etter åndsverkloven er det altså mulig at bruken av andres materiale kan stride mot markedsføringslovens regler.

3       Låneregler

3.1     Innledning

Låneregler er regler som gjør unntak fra opphavsmannens økonomiske rettigheter. Reglene gir andre tillatelse til å bruke et åndsverk uten samtykke fra rettighetshaveren. Disse rettighetene kan være helt frie, eller betinget av at det ytes vederlag til opphavsmannen.

Her gjennomgås de lånereglene som er mest relevante for publiseringsvirksomhet i media.

Merk at lånereglene ikke begrenser opphavsmannens ideelle rettigheter i § 3. Opphavsmannen har dermed fortsatt krav på å bli navngitt, og verket kan ikke brukes i en krenkende sammenheng.

3.2     Sitatretten

Sitatretten fremgår av åndsverklovens § 22, og tillater at man siterer fra et offentliggjort åndsverk «i samsvar med god skikk og i den utstrekning formålet betinger».

Ordlyden «sitere» peker på at gjengivelse av hele verk normalt ikke omfattes av bestemmelsen. Unntak kan tenkes ved veldig korte verk, der kun et utdrag ikke ville gi det meningsinnholdet som er tilsiktet. Hvor mye som kan siteres, beror på en vurdering av de øvrige vilkårene.

Det er gjerne vilkåret om at siteringen må skje «i samsvar med god skikk» og ikke lenger enn «formålet betinger» som byr på vanskeligheter i praksis.

Hva som er «god skikk» må avgjøres etter en konkret vurdering, og vil gjerne variere etter ulike typer verk. Hva som er vanlig i samfunnet kan også få betydning, selv om det ikke kan settes likhetstegn ved «skikk» og «god skikk». Kravet innebærer også normalt at sitatet inngår i en sammenheng. Kravet til sammenheng må nok sies å være strengere jo mer av verket man ønsker å gjengi. Sammenhengen verket skal settes i, må være noe man selv har skapt.

At det ikke skal siteres lenger enn «formålet betinger» innebærer at sitatretten gir tillatelse til å bruke det nødvendige av verket for å få frem poengene man ønsker å diskutere eller belyse, men ikke mer. I en bokanmeldelse kan man for eksempel sitere korte avsnitt for å få frem et poeng om forfatterens språk, men ikke et helt kapittel. Lojalitetsplikten som omtalt nedenfor kan også tilsi at sitatet kan være av en viss lengde dersom poenget i sammenhengen ikke kommer frem ved kortere utsnitt. Inntar man mer tekst enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med siteringen (som altså ikke kan være kun å tilegne seg stoff man ikke selv har) er man utenfor sitatretten.

Sentralt for sitatretten er altså at den er et unntak fra de rettigheter opphavsmannen har etter loven. De griper altså inn i opphavsmannens rådighet over sitt eget verk. Dette innebærer at sitatretten ikke må kunne brukes som et skalkeskjul for at man egentlig ønsker å «stjele» andres materiale. Sitatretten kan altså ikke påberopes dersom det synes klart at formålet egentlig har vært å snylte på en annens verk.

Videre må bruken være lojal overfor opphavsmannen. Dette innebærer for eksempel at sitatet er lojalt mot meningsinnholdet der det hentes fra, slik at løsrevne sitater ikke settes inn i feil sammenheng. Se ellers innlegget “Sitatrett” for en nærmere, generell behandling av sitatretten.

3.2.1    «God skikk» og pressens egen praksis

Som nevnt kan vanlig skikk i samfunnet være av betydning når innholdet av «god skikk»-standarden skal fastlegges. Bransjenormer kan dermed være av betydning.

Som nevnt er ikke faksimile noe juridisk begrep eller noe unntak fra opphavsrettsreglene. Media benytter seg likevel i utstrakt grad av slike faksimiler. Bruken av disse kan nok derfor falle innenfor sitatretten forutsatt at vilkårene for dette er oppfylt. Forutsetningen må i tilfelle være at faksimilen brukes for å forklare eller diskutere et tidligere mediums dekning av saken, samt at den ikke gjengir mer enn nødvendig for å oppnå formålet med gjengivelsen. Der faksimilen kan sees på som et forsøk på å omgå det opphavsrettslige vernet er vi utenfor sitatretten, slik også lagmannsretten i avgjørelsen omtalt under punkt 2.3.

3.3     Særregler for bilder og kunstverk

Åndsverkloven §§ 23, 23a og 24 inneholder regler om rett til gjengivelse av kunstverk og fotografiske verk. Reglene gjelder også fotografier som ikke er åndsverk, jf. § 43a.

3.3.1    Gjengivelse ved omtale av «dagshending»

Etter § 23a kan offentliggjorte bilder, fotografiske verk og kunstverk gjengis i aviser, tidsskrifter og kringkasting ved omtale av «dagshending». Dette gjelder likevel ikke verk skapt med henblikk på slik gjengivelse (pressens egne bilder), altså kan man ikke bruke konkurrentens bilder som er tatt nettopp for å illustrere en tilsvarende nyhetssak. Derimot omfatter regelen blant annet bilder som er lastet opp av andre enn pressen selv på Internett, for eksempel av privatpersoner i sosiale medier.

Vilkåret «dagshending» setter grenser for hva slags saker som kan illustreres med bilder uten tillatelse. Ordlyden peker på typiske nyhetssaker. Rettspraksis har vist at vilkåret ikke må tolkes for vidt. Høyesterett uttalte i Rt. 1995 s. 1948 følgende om vilkåret:

Jeg forstår ordlyden og formålet slik at bestemmelsen skal tilgodese allmennhetens interesse i best mulig informasjon om dagsaktuelle hendelser. Det er vanskelig å gi noen eksakt definisjon av hva som ligger i “dagshending”, men sammenstillingen av “dags” og “hending” gir relativt klare indikasjoner på hva det siktes til. Departementet viser til “den moderne nyhetsreportasje”, og hva som kan anses som nyhetsreportasje blir derfor et viktig element ved vurderingen av om en konkret bildebruk går inn under den såkalte “tvangslisensregelen” eller “låneregelen” i § 8 annet ledd. Medias omtale av hendelser i inn- og utland er – og har lenge vært – svært bred, og jeg ser ingen grunn til å legge et snevert syn til grunn ved fortolkningen, i den forstand at hendelsen må ha spesielt stor nyhetsverdi eller være av interesse for en stor del av befolkningen. Men et visst minstemål av generell nyhetsverdi må kreves. Den gang hadde ikke det som i dag gjerne kalles “kjendisreportasjer” tilnærmet samme omfang som nå. I dag informeres allmennheten om likt og ulikt fra kjente personers liv. Vanlige hendelser – som bare har interesse fordi de angår kjente personer – slås ofte stort opp, og pressen skaper til dels “nyheter” av helt trivielle ting, uten virkelig informasjonsverdi for allmennheten. At det er interesse for dette stoffet, er etter min mening ikke i seg selv tilstrekkelig til å gi “nyheter” av denne art karakter av “dagshending” i lovens forstand. På dette området må terskelen ligge relativt høyt, uten at jeg her vil innlate meg på å trekke opp en grense. Den vil avhenge av hvilken person som omtales, og hendelsens karakter.»

I avgjørelsen ble Se og Hør holdt ansvarlig for brudd på dagjeldende fotografilov for å ha gjengitt bilder av Diana Ross og Arne Næss hentet fra fotografering av et videoopptak sendt på NRK. Ren underholdningsjournalistikk var ikke «dagshending», og bruken var dermed utenfor det bestemmelsen er gitt for å verne.

Tilsvarende synspunkter vil gjelde uavhengig av om bildene er hentet fra en film eller andre steder – så lenge bildene ikke er rettighetsklarert med den som har rettighetene etter åndsverkloven vil prinsippene i dommen gjelde.

Av dette kan det utledes at i alle fall tradisjonelle nyhetsreportasjer om hendelser i inn- og utland er omfattet, og at det ikke er noe krav at saken må være av spesielt stor nyhetsverdi eller av interesse for en stor del av befolkningen. Likevel må det i alle fall trekkes en grense mot rene kjendisreportasjer. Dette har rett nok interesse i befolkningen, men det har i seg selv ingen egentlig informasjonsverdi for for samfunnsdebatten. De samme synspunkter som anlegges av Høyesterett for kjendisstoff må nok antas å gjelde også «nyheter» med rent underholdningsformål.

Som en tommelfingerregel kan man altså si at for tradisjonell nyhetsjournalistikk kan bilder som illustrerer nyheten benyttes, men at regelen ikke gjelder for ren underholdnings- eller kjendisjournalistikk.

Dersom verket som benyttes er knyttet til dagshendingen som omtales, er bruken gratis. Hvis verket kun er brukt til å illustrere dagshendingen, har opphavsmannen krav på vederlag.

3.3.2    Gjengivelse i bakgrunnen

Etter § 23a annet ledd kan et kunstverk, fotografisk verk eller fotografisk bilde også fritt medtas i aviser og annet medium der det «utgjør en del av bakgrunnen eller på annen måte spiller en underordnet rolle i sammenhengen».

At bildet må utgjøre en del av bakgrunnen eller spille en underordnet rolle innebærer at formålet med gjengivelsen ikke må være å vise bildet. For eksempel kan det nevnes et bilde av en person i et galleri, hvor ulike kunstverk kan synes i bakgrunnen.

Regelen åpner altså ikke for fri bruk av bilder uten rettighetsklarering, men er snarere en regel for å forenkle mediehverdagen slik at man ikke skulle måtte sensurere innholdet når verket som synes ikke egentlig er en del av sammenhengen.

3.4     Parodivernet

Parodivernet er også et unntak fra opphavsmannens eneretter slik de fremgår av åndsverkloven. I forarbeidene til åndsverkloven ble det uttalt at opphavsmannens eneretter ikke var til hinder for parodier og travestier. Begrunnelsen er at parodier gjerne har som formål å harselere eller ironisere, og dermed ikke kommer i konkurranse med den økonomiske interessen opphavsmannen har i sine opphavsrettigheter. Hensynet til ytringsfriheten er også sentral.

Formålet bak parodien er av betydning i vurderingen av om det er tale om en tillatt bruk eller ikke. Er formålet samfunnskritikk, satire, harselas eller lignende over det originale verket, vil parodien lett kunne passere. Er det imidlertid tale om i første rekke kommersiell utnyttelse, kan parodien kunne komme i strid med markedsføringslovens regler.

Merk at det må være tale om parodi over verket – ikke bare en «humorsak». Det er ikke fritt frem å bruke åndsverk til å illustrere humorsaker, det må være parodi over verket som sådan.

3.5     Personbilder

Bilder av personer kan ikke gjengis uten samtykke av den som er avbildet unntatt i visse tilfeller, jf. åndsverkloven § 45c. Regelen gjelder også for video. Bestemmelsen er et utslag av generelle personvernhensyn.

I «samtykke» ligger at den avbildede må ha gitt eksplisitt eller implisitt samtykke til publiseringen. Det er den som publiserer bildet som har bevisbyrden for at slikt samtykke er gitt. At en person selv har lagt ut et bilde i åpne sosiale medier er normalt ikke tilstrekkelig til at samtykke kan anses å foreligge.

Bestemmelsen inneholder også unntak fra hovedregelen. Unntakene er i hovedsak begrunnet i ytringsfrihetshensyn.

Det er for det første gjort unntak for avbildninger av aktuell og allmenn interesse. Dette ivaretar borgernes informasjonsbehov, og muliggjør bruk av bilder av personer som omtales i media. Det nærmere innholdet av unntaket lar seg ikke definere presist, men det må foretas en konkret vurdering av om bruken av personbildet kan forsvares i den aktuelle sammenhengen. Sentralt blir en avveining av den avbildede personens rett til privatliv etter EMK artikkel 8 og pressens rett til ytringsfrihet etter EMK artikkel 10. Der det er tale om en offentlig person i omtalen av vedkommendes offentlige rolle vil ofte ytringsfriheten få gjennomslag. Motsatt vil privatpersoner normalt ikke kunne avbildes unntatt i særlige tilfeller.

Videre gjelder forbudet ikke der avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet. Bilder av forsamlinger, folketog i friluft eller andre hendelser av allmenn interesse, er også omfattet. Bilder av 17. mai-tog, konserter og lignende er følgelig omfattet.

Utover dette kan det altså ikke publiseres bilder av en person som ikke har gitt sitt samtykke. Det anbefales derfor å forhøre seg med den avbildede før publisering dersom det ikke er åpenbart at et av unntakene i § 45c kommer til anvendelse. For en nærmere behandling av pressens bruk av personbilder, se innlegget “Bruk av personbilder i media – en rettslig oppdatering”.

SKRIV UT (PRINT)

Plagiat, sitatrett og opphavsrett

Kopiering av andres tekster i journalistikken er et hett tema om dagen i norsk presse. Diskusjonen avslører en del misforståelser med hensyn til det rettslige; det vil si opphavsretten.

 
Det synes som om enkelte mener at det er i orden å helt eller delvis kopiere en annens artikkel ved å oversette innholdet fra for eksempel engelsk til norsk, så lenge man oppgir kilden. Det er fullstendig misforstått.

 
Ingen “eier” informasjonen eller idéene som formidles i en artikkel, men måten informasjonen og idéene er formulert og fremstilt på språklig og disposisjonsmessig, formen, utgjør et åndsverk. Forfatteren er opphavspersonen, og ingen andre kan kopiere og publisere åndsverket, uten etter avtale med opphavspersonen eller den som har fått rettigheter til å forvalte opphavsretten av opphavsmannen. (Sitatretten er et unntak, men den er ikke aktuell i den konteksten som diskuteres nå – jeg har ellers skrevet litt om sitatretten i innlegget “Sitatrett”. Se også innlegget om “Intervjuobjekter og opphavsrett”). En oversettelse av en artikkel, en annens tekst, regnes opphavsrettslig som en kopi av originalen (det er derfor forlag også må inngå avtaler med forfattere for å kunne utgi deres bøker i oversatte versjoner).

 
Med andre ord; om en journalist i det vesentlige bare oversetter en fremmedspråklig artikkel til norsk, kan ikke oversettelsen lovlig publiseres uten at det er gitt tillatelse fra den som har rettighetene til originalen. Kilde skal oppgis uansett, men det er altså ikke tilstrekkelig.

 

Det er ellers publisert en del artikler i pressen om temaet i videre forstand, herunder de presseetiske sidene, i det siste, blant annet i Journalisten og Medier24

SKRIV UT (PRINT)

Ytringsfrihet i praksis*

*Dette innlegget sto først på trykk i Aftenposten 26/4-2015

Tåler vi ikke den ytringsfriheten vi snart skal høre svulstige hyllester av igjen når grunnlovsdagen skal feires om drøye to uker?

Det kan av og til virke som om enkelte mener at ytringsfrihet består i at man skal ha rett til å ytre sin mening uten å bli “utsatt” for konfrontasjon og uten å måtte stå for sine offentlige meningsytringer.

Eller at det er et slags overgrep om mediene konfronterer “vanlige” mennesker med sine offentlige kommentarfeltytringer, dersom ytringene deres er kontroversielle?

Slik kan noe av kritikken mot VG fremstå, etter at VG valgte å ringe og intervjue enkelte kommentarfeltdebattanter på VG Nett og deretter vise deler av noen av intervjuene på VGTV. Eksempler på kritikk i den retningen er Karl-Fredrik Tangen i intervju i Aftenposten 25. april, Håvard Nyhus i en kronikk i Dagbladet 24. april og Mímir Kristjánsson gjengitt i Aftenposten 24. april.

Kritikken deres inneholder nyanser, men den reiser likevel noen grunnleggende, prinsipielle spørsmål om offentlig debatt i dagens medievirkelighet.

At ethvert intervju med et enkeltindivid og senere publiseringen av hele eller deler av intervjuet, for redaksjoner som er medlemmer av Norsk Presseforbund, må forholde seg til presseetikken, er selvsagt. Det gjelder her som i all journalistikk. Det er en diskusjon som må tas for seg, i hvert enkelt tilfelle.

Men er det i seg selv problematisk at personer som ytrer seg offentlig – enten det er i kommentarfeltet på VG Nett eller i andre offentlige debattfora, konfronteres med sine ytringer også utenfor det forum ytringen ble fremsatt?

Ytringsfriheten i vårt demokrati skal være nær absolutt når det gjelder politiske meningsytringer. Disse skal kunne luftes, formidles og brytes fritt, uten offentlige myndigheters sanksjoner. Det er den positive ytringsfriheten.

Den negative ytringsfriheten er retten til å la være å ytre sine meninger offentlig. Ingen skal kunne tvinge deg til å lufte dine politiske meninger offentlig. Dette har en side til tankefriheten, som i motsetning til ytringsfriheten, er absolutt.

Man skal ikke stå til ansvar for sine tanker før de er omsatt til handling eller ytring. Når man først velger å lufte sine tanker i form av offentlige meningsytringer, står man til ansvar for ytringene.

Det gjelder både på den måten at man må tåle konfrontasjon og på den måten at man, i ytterste konsekvens, må stå rettslig ansvarlig, dersom man overtrer ytringsfrihetens grenser (for eksempel ved fremsettelse av trusler, oppfordringer til vold med videre).

Når et voksent, myndig individ velger å lufte sine politiske meninger offentlig, for eksempel på et åpent forum på Internett, enten det er på VG Nett eller en annen, allment tilgjengelig nettside, har vedkommende benyttet seg av et demokratisk privilegium; retten til å delta i samfunnsdebatten.

Samtidig har vedkommende akseptert det ansvaret det innebærer å delta i offentlig debatt, herunder i form av å kunne bli konfrontert med innholdet i sine ytrede meninger. Først og fremst ved å bli møtt med demokratiets ideelle reaksjon på en ytring: Motytringen.

Motytringen, konfrontasjonen, innebærer selvsagt tilsvarende ansvar for den som fremfører den, men man kan ikke beklage seg over reaksjonen i seg selv. Man kan ikke ytre seg offentlig selv og samtidig definere hvem som skal kunne konfrontere en eller i hvilke fora konfrontasjonen skal skje.

Man kan selvsagt velge om man vil svare på konfrontasjonen, akkurat som man hadde valget med å ytre seg i første omgang, men man kan i utgangspunktet ikke kreve seg og sine ytringer unntatt fra konfrontasjonen.

Er det noen grunn til at disse selvsagte utgangspunktene ikke skal gjelde for folk som ytrer seg i nettavisenes kommentarfelt? Er det noe spesielt med dem? Er de ikke fullverdige borgere hvis meninger skal høres eller utfordres? Skal de eventuelt bare høres, men ikke utfordres?

Det fremstår for meg som umyndiggjørende overfor vedkommende debattanter og dermed som lite demokratisk, dersom de ikke skulle måtte stå til ansvar for sine offentlige meningsytringer også utenfor det aktuelle kommentarfeltet.

Og innenfor presseetikkens grenser må de, dersom de selv ønsker å bli behandlet som voksne, myndige mennesker, også tåle at både konfrontasjonen og deres håndtering av den skjer offentlig.

Det er ytringsfrihet i praksis.

SKRIV UT (PRINT)

Evaluering av kontrollen med de hemmelige tjenestene

I mars 2014 oppnevnte Stortingets presidentskap et utvalg som skal foreta en evaluering av EOS-utvalgets virksomhet og rammebetingelser/regelverk: Evalueringsutvalget for EOS-utvalget. Det er første gang en slik evaluering gjennomføres siden EOS-utvalgets opprettelse i 2006.

ICJ-Norge (Den internasjonale juristkommisjon, norsk avdeling, der jeg er styremedlem) er blant de organisasjonene som Evalueringsutvalget for EOS-utvalget har invitert til møte, for å gi utvalget innspill til forbedringspunkter og endringsbehov i EOS-utvalgets rammebetingelser/regelverk. Dette møtet fant sted tidligere i denne uken, på tirsdag 23/4-2015.

ICJ-Norge tok opp flere forhold i tirsdagens møte. Her nevnes noen av dem, stikkordsmessig:

  • Viktigheten av å sørge for at EOS-utvalget er utstyrt med ressurser – både økonomisk, administrativt og kompetansemessig – som står i forhold til utviklingen av og aktiviteten i virksomheten i EOS-tjenestene og andre deler av forvaltningen som utvalget skal føre kontroll og tilsyn med.
  • Behovet for gjennom endringer i det relevante regelverket å gi EOS-utvalget bedre mulighet til å føre kontroll med EOS-tjenestenes utveksling av personopplysninger med utenlandske, samarbeidende tjenester. Dette gjelder særlig med hensyn til Forsvarets etterretningstjeneste (E-tjenesten), som etter dagens regler utveksler informasjon – også om norske statsborgere – helt uten domstolskontroll. EOS-utvalgets muligheter til å kontrollere på dette feltet begrenses av flere forhold ved dagens regime, herunder ved en etablert praksis hvorved EOS-utvalget kan nektes innsyn i forhold som kan røpe metoder/kilder hos utenlandske, samarbeidende tjenester. Dagens regime på dette feltet, samt begrensningene i EOS-utvalgets kontrollmuligheter er oversiktlig beskrevet av meg i Pressefrihetens kår i 2014: Ett skritt frem – og to tilbake? del II punkt 5 (delrapport til prosjektet “Status for ytringsfriheten i Norge”, Fritt Ord/Institutt for samfunnsforskning/FAFO/Universitetet i Oslo/TNS/Jon Wessel-Aas 2014).
  • At gjeldende praksis, hvorved enkeltindivider som har blitt utsatt for ulovlige inngrep fra EOS-tjenestenes side, ikke blir underrettet om dette når EOS-utvalget avdekker ulovlighetene gjennom sin kontrollvirksomhet, er i strid med både Grunnloven og med Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). På dette punktet må regelverket endres, for å være i samsvar med Grunnloven og EMK. Dette innspillet er fra ICJ-Norges side utdypet og nærmere begrunnet i et eget skriftlig Innspill til Evalueringsutvalget for EOS-utvalget  som ble overlevert til utvalget i dagens møte.

SKRIV UT (PRINT)