Farlig undergraving av rettsstaten

Sist fredag oppnevnte Regjeringen et utvalg – i strid med anmodning fra Stortingets justiskomité (se Innst. 326 S (2016–2017) kap. 13). Utvalget skal utrede om regjeringen bør ha mulighet til å supplere eller gjøre unntak fra lovgivning, og til midlertidig å suspendere eller modifisere enkeltindividers ellers lovfestede rettigheter, i fredstid.

Dagens beredskapslov § 3 åpner for at regjeringen ved krig, krigsfare eller når rikets selvstendighet eller sikkerhet er i fare, kan gi bestemmelser av lovgivningsmessig karakter, herunder i form av inngrep i individenes rettssfære. Det er normalt i strid med Grunnloven å gi regjeringen slik lovgivningsmyndighet. Beredskapsloven gir derfor uttrykk for et unntak som bare gjelder når det foreligger såkalt konstitusjonell nødrett.

Når Regjeringen nå vil ha utredet om tilsvarende fullmakter, mer generelt og sektorovergripende, skal gis til regjeringen også i andre situasjoner enn når Norges selvstendighet er i fare, er dette i seg selv kontroversielt.

Faksimile: Aftenposten 14/2-2018

Professor Malcolm Langford og jeg har sammen forfattet et innlegg der vi er kritiske både til selve ideén og til sammensetningen av det utvalg som er oppnevnt for å utrede spørsmålet – innlegget er publisert i Aftenposten i dag.

 

 

 

 

 

 

 

 

SKRIV UT (PRINT)

Beskyttet av ytringsfriheten å karakterisere en tale som “verbal rasisme”

I en nylig avsagt dom fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), i saken Gra Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus mot Sveits, ble Sveits dømt for krenkelse av ytringsfriheten etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10, da en sveitsisk NGO ble dømt for ærekrenkelse av en politiker, for å ha karakterisert en tale han holdt som “verbal rasisme”. 
 
Saken har generell interesse med hensyn til hvilket rom ytringsfriheten gir for å bruke begrepet “rasisme” om andres ytringer og uttrykte holdninger i den offentlige debatten. EMK gjelder som norsk rett, slik at de grensene som trekkes av EMD også gjelder for debatten i Norge. Her gis derfor en oppsummering av saksforholdet og av EMDs vurdering.
Under en demonstrasjon i 2009 holdt lederen for Det sveitsiske folks partis ungdom en offentlig tale til forsvar for innføring av minaret-forbud i Sveits. Han uttalte at det var på tide å stanse utbredelsen av islam, at ekstraordinære tider krevde ekstraordinære tiltak og at den sveitsiske kulturarv, som var basert på Kristendommen, ikke måtte la seg erstatte av ande kulturer. Videre sa han at et symboltiltak, som et minaret-forbud, var et uttrykk for preservering av ens egen identitet. Talen ble også publisert på partiets nettsider.
 
En anti-rasistisk NGO refererte til denne talen i et innlegg på sine nettsider, og karakteriserte den som “verbal rasisme”.
 
Han som hadde holdt talen saksøkte NGOen for ærekrenkelser, og vant frem med dette i sveitsiske domstoler. Sveitsiske domstoler mente blant annet at det ikke var grunnlag i det som ble sagt i talen, for å karakterisere den som uttrykk for rasisme (i betydningen å fremstille muslimer generelt eller deres livssyn som mindreverdige i forhold til den kristne, “sveitsiske kulturarv”). Sveitsiske domstoler mente at talen kun pekte på at det var forskjell på talerens kristne livssyn og fremmede livssyn (Islam), og at det var viktig at hans livssyn ble bevart. Det var derfor ikke noe grunnlag i hva han hadde sagt, for å karakterisere talen hans som uttrykk for rasisme – noe som er en ærekrenkende karakteristikk.
 
Den dømte NGOen klaget til EMD, idet den anførte at det utgjorde en krenkelse av dens ytringsfrihet at den ble dømt for ærekrenkelser.
 
EMD tok utgangspunkt i at det var snakk om en offentlig debatt, der han som hadde holdt talen, var aktiv politisk og selv hadde søkt den offentlige debatt. Dette innebar generelt at han måte tåle mer av kritisk omtale enn en alminnelig privatperson. EMD presiserte videre at karakteristikken “verbal rasisme” ikke utgjorde et angrep på talerens person som sådan, men refererte til innholdet i den offentlige talen han hadde holdt under den aktuelle demonstrasjonen.
 
EMD var uenig med de sveitsiske domstolene med hensyn til tolkning av den omstridte talen. Både sveitsiske domstoler og EMD la til grunn at selve forbudet mot minareter, som taleren tok til orde for, var uforenlig med religionsfriheten. I motsetning til sveitsiske domstoler mente imidlertid EMD at dette måtte inngå i den konteksten som talen ble holdt i og som NGOens karakteristikk av talen som “verbal rasisme” måtte ses i lys av.
 
EMD viste i den sammenheng også til at så vel FNs rasediskrimineringskomité som EU-kommisjonens ekspertpanel mot rasisme og intoleranse og Sveits’ egne føderale kommisjon mot rasisme, hadde omtalt det minaret-forbudet som senere var blitt innført etter folkeavstemning, som uttrykk for og bidrag til stigmatisering, fordommer og diskriminering av den muslimske befolkningen.
 
Etter EMDs syn kunne heller ikke talens ordlyd isolert tolket, forstås slik at den bare nøytralt pekte på forskjeller mellom talerens kristne livssyn og Islam, og på at hans livssyn fortjente preservering. EMD mente at vektleggingen av at Islams utbredelse måtte stanses og at sveitsisk, kristen kulturarv måtte beskyttes, impliserte at Islam var noe negativt som man måtte beskyttes mot.
På denne bakgrunn konkluderte EMD med at det i en slik offentlig debatt, måtte være innenfor ytringsfriheten til NGOen å karakterisere talen som “verbal rasisme”. Det var en subjektiv verdivurdering av hvordan talen ble oppfattet, og det var tilstrekkelig faktisk forankring i talen og den kontekst talen ble holdt i, til å forsvare bruk av denne karakteristikken. Det utgjorde derfor en krenkelse av NGOens ytringsfrihet at den var blitt dømt for ærekrenkelser i Sveits.

SKRIV UT (PRINT)

#metoo og arbeidsgiveres ansvar og dilemmaer*

* Innlegget sto opprinnelig på trykk i Bergens Tidende 19/11-2017

Mange arbeidsgivere opplever i disse dager å måtte forholde seg til og svare for hvordan de har håndtert – og håndterer – tilfeller av seksuell trakassering blant egne medarbeidere. Dette må de også tåle et kraftig offentlig lys på. Samtidig har arbeidsgivere visse rettslige forpliktelser ikke bare med hensyn til å forebygge og reagere mot seksuell trakassering, men også med hensyn til hva de lovlig kan kommentere om enkeltsaker, når media stiller spørsmål om disse.

Høstens #metoo-fenomen har vært en katalysator for viktig samfunnsdebatt om blant annet seksuell trakassering på arbeidsplasser. Det har også ført til både avsløringer av enkeltsaker og avdekking av mer generelt dårlige arbeidsmiljøer. Det gjelder i flere sektorer, herunder mediesektoren, som omfatter mange av mine klienter.  TV2, som jeg også bistår i denne anledning, er blant dem.

Det er både naturlig og berettiget at pressen ser kritisk på slike arbeidsplasser og på hvordan forholdene håndteres av arbeidsgiverne, i egen bransje som ellers. Det er imidlertid viktig både for pressen og for publikum å forstå hvilke arbeids- og personvernrettslige rammer en arbeidsgiver må forholde seg til i den sammenheng. Det gjelder med hensyn både til håndteringen av sakene internt og til hva som kan sies utad, når pressen stiller sine i utgangspunktet betimelige spørsmål. Her skal jeg først og fremst konsentrere meg om det siste.

Deler av pressens kritiske – og nødvendige – dekning av temaet, dreier seg om konkrete enkeltsaker hos for eksempel TV2. Selskapets ledelse bli konfrontert med og bedt om å kommentere påstander om hvordan sakene ble håndtert. Stemmer det at NN begikk den eller den handlingen overfor den kvinnen eller de kvinnene? Når fikk ledelsen kunnskap om dette? Hvorfor fikk ikke NN sparken umiddelbart? Hvorfor ga TV2 ham en sluttpakke istedenfor å avskjedige ham? Var det for å betale seg bort fra offentlig omtale av saken?

Ofte er det ingen av de involverte personene som er pressens kilde, når slike spørsmål stilles. Kilden eller kildene kan være tredjepersoner som kjenner eller mener å kjenne sakene. Da står ledelsen overfor en vanskelig oppgave med hensyn til å svare for seg til vedkommende journalister og eventuelt i offentligheten.

Som arbeidsgiver kan man ikke kommentere enkeltheter i konkrete personalsaker, med mindre de involverte medarbeiderne selv har brakt detaljene ut i offentligheten. Både arbeidsmiljøloven og personvernlovgivningen stenger i utgangspunktet for dette. Det forstår nok de fleste. Det gjelder ikke minst i den typen saker vi har for øyet her, som ofte kan involvere svært personlige detaljer og som dessuten kan implisere alvorlige beskyldinger mot minst en av partene. Slikt kan selvsagt ikke en arbeidsgiver bidra til offentliggjøring av, uten at de (eventuelt tidligere) medarbeiderne det gjelder selv medvirker. Det er heller ikke nok at én av de involverte har delt sin versjon offentlig. Det vil alltid være minst én involvert til, hvis rettigheter må ivaretas.

Da blir det dessverre til at ledelsens svar til journalistene må bli at ”vi kan ikke kommentere detaljer i konkrete personalsaker, men på generelt grunnlag…”. Det kan nok fremstå som en unnskyldning for å slippe unna et kritisk lys på seg selv som arbeidsgiver, men det ligger altså reelle rettslige skranker i veien for en arbeidsgiver i mange av disse tilfellene. At arbeidsgiver må forholde seg til disse skrankene, kan like ofte innebære man ikke kan dele informasjon som ville stille selskapet i et bedre lys.

Den viktige debatten om og oppgjøret med både historisk og gjenværende ukultur i deler av arbeidslivet, når det gjelder holdninger til og håndtering av seksuell trakassering, må fortsette. Det kan imidlertid ikke gjøres ved å ”oppheve” arbeidslivets særlige og samfunnets generelle regler om personvern.

SKRIV UT (PRINT)

Sex, sannhet og sosiale domstoler*

Innlegget ble opprinnelig publisert på hegnar.no 18/11-2017 og også på nettavisen.no 20/11-2017

”Fuck you rapist bastard”

Dette var teksten som en Instagram-bruker skrev da vedkommende la ut et bilde av den islandske kjendis-bloggeren Egill Einarsson på Instagram.

En anmeldelse om voldtekt mot Einarsson hadde da nylig blitt henlagt av påtalemyndigheten på grunn av bevisets stilling. Einarsson selv hadde i medieoppslag gitt uttrykk for at anmeldelsen var falsk og at kvinnen som hadde anmeldt ham, gjorde det som ledd i en sammensvergelse.

Einarsson saksøkte Instagram-brukeren som hadde omtalt ham som en ”rapist bastard” for ærekrenkelser. Han vant ikke frem i islandske domstoler. De mente grovt sagt at selv om det ikke var bevist at Einarsson hadde voldtatt, og at han derfor var å betrakte som uskyldig, måtte han tåle en slik melding fra en privatperson på Instagram. Det ble vist til at han hadde en markant offentlig profil. Denne omfattet blant annet at han over lang tid hadde gitt uttrykk for provoserende syn på kvinner og seksualitet. For eksempel hadde han overfor identifiserbare kvinner i debatter ordlagt seg slik at han kunne oppfattes som at de fortjente å bli utsatt for seksualisert vold. Det ble videre vektlagt at han selv hadde gått høyt ut i media om voldtektssaken, herunder ved å anklage kvinnen for falsk anklage og å være delaktig i en sammensvergelse mot ham.

På denne bakgrunn mente islandske domstoler at ytringen på Instagram ikke nødvendigvis kunne tolkes bokstavelig, som en påstand om at han var skyldig i voldtekt. Den kunne like gjerne forstås som en henvisning til hans generelt uttrykte holdning til kvinner.

Ikke greit

Da Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) helt nylig avgjorde Einarssons klage mot Island, fikk han medhold i at frifinnelsen av Instagram-brukeren utgjorde en krenkelse av Einarssons personvern etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Island hadde krenket hans rett til vern om sitt omdømme, ved å akseptere ansvarsfri publisering av en slik beskyldning. EMD var blant annet uenig i at ytringen ikke nødvendigvis kunne tolkes som en konkret beskyldning om voldtekt, og når det vitterlig ikke var sannsynliggjort at Einarsson hadde begått voldtekt, måtte han være beskyttet mot å bli beskyldt for dette offentlig.

#metoo?

Denne dommen er relevant også i Norge. EMK og måten EMD vurderer forholdet mellom den enes ytringsfrihet og den annens personvern i saker der noen beskylder andre for straffbare eller andre klart kritikkverdige forhold, gjelder som norsk rett.

I Norge har vi egne regler om erstatningsansvar for ærekrenkelser, som skal håndheves i samsvar med praksis fra EMD og Høyesterett.

Den verserende #metoo-kampanjen i Norge består i hovedsak av mennesker (særlig kvinner) som i sosiale medier og tradisjonelle medier deler sine opplevelser av seksuell trakassering eller seksuelle krenkelser, uten at de påståtte gjerningspersonene blir identifisert.

I lys av saken om den islandske bloggeren, er nok det også fornuftig. Utgangspunktet er nemlig at å beskylde identifiserbare personer for straffbare forhold, regnes som ærekrenkende.

Dersom den som blir utsatt for beskyldningen går til søksmål med krav om erstatning for ærekrenkelsen, er det den som har fremmet beskyldningen som har bevisbyrden. Hun må som hovedregel sannsynliggjøre beskyldningen. Det vil si at hun må overbevise retten om at det er mer sannsynlig at krenkelsen skjedde enn at den ikke skjedde. Klarer hun ikke å dokumentere dette, vil utfallet normalt bli at ærekrenkelsen anses som rettsstridig, og hun vil bli dømt til å betale erstatning til den beskyldte.

I mange slike saker vil det være vanskelig å oppfylle den bevisbyrden, fordi det ofte vil være påstand mot påstand.

Betroelser

Når det gjelder seksuelle krenkelser spesielt, har både Høyesterett og Stortinget sett at det kan være behov for noe lempeligere regler i favør av (typisk) kvinner i slike saker. I straffelovens kapittel om seksualforbrytelser er det derfor inntatt en bestemmelse som sier at man ikke kan holdes ansvarlig for ærekrenkelser dersom beskyldninger om seksualforbrytelser settes frem i god tro i en anmeldelse eller av den som hevder å være fornærmet, i en fortrolig samtale med en person som det er naturlig å betro seg til, for å bearbeide konsekvensene av handlingen.

Man kan altså ansvarsfritt både anmelde slike forhold, og betro seg om handlingen i fortrolighet til visse enkeltpersoner. Det kan for eksempel være en nær venn, en helsearbeider eller en juridisk rådgiver. Der handlingen har skjedd i forbindelse med arbeidslivet, vil det nok også godtas å ta opp forholdet med relevante personer/instanser på arbeidsplassen.

Å gå ut med beskyldningene overfor en videre krets av personer, vil imidlertid innebære at ærekrenkelsesreglene gjelder fullt ut. Å publisere beskyldningene i sosiale medier, selv i lukkede grupper, vil derfor innebære fullt ansvar etter ærekrenkelsesreglene.

Lik og del?

Det er flere enn dem som selv forteller om sine opplevelser, som engasjerer seg i #metoo-fenomenet. For eksempel andre brukere av sosiale medier. De bør være oppmerksomme på at man har et selvstendig ansvar dersom man videreformidler en annens ærekrenkende beskyldning. Klikker man for eksempel på ”retweet” eller ”del” på en annens melding som beskylder en identifiserbar person for seksuelle krenkelser, risikerer man selv å måtte forsvare seg i et ærekrenkelsessøksmål.

Nå kan det være at noen begynner å stusse litt, når de tenker på at pressen jo skriver om en del identifiserte personer som er beskyldt for seksuelle krenkelser. Kan pressen gjøre det ansvarsfritt, og i så fall hvorfor?

Pressen er i utgangspunktet underlagt de samme reglene som andre på dette feltet. Pressen operere derfor heller ikke ansvarsfritt. Men når en eller flere åpne kilder først har gått ut offentlig og beskyldt personer med profilerte offentlige roller for å ha misbrukt sine posisjoner, vil denne offentliggjøringen bli en sak i seg selv, med offentlig interesse som gjør at pressen på visse betingelser fritt kan omtale saken. Det fordrer blant annet at den beskyldte er gitt anledning til å imøtegå beskyldningene, og at pressen følger opp utviklingen av saken, slik at dekningen totalt sett blir balansert.

Pressen kan derfor i slike tilfeller ansvarsfritt kunne omtale sakene, herunder formidle de aktuelle beskyldningene, selv om kilden – den som har fremmet beskyldningene i utgangspunktet – risikerer erstatningsansvar.

Å dele lenker til slik pressedekning kan man som ”menigmann” i sosiale medier som hovedregel trygt gjøre, uten å risikere ansvar selv.

Råd

Et oppsummerende råd til dem som deltar i #metoo-kampanjen må være å begrense seg til å dele erfaringer uten å identifisere ”synderne”, med mindre handlingene er innrømmet eller de er enkle å dokumentere.

Rettssystemet forholder seg i liten grad til den sannhet som den enkelte besitter eget hode. Retten må forholde seg til den sannhet som kan dokumenteres.

SKRIV UT (PRINT)

Ansvar og bevisbyrde når personer beskylder andre for straffbare forhold

Med ujevne mellomrom reises spørsmål om bevistema og -byrde i saker der noen mener seg utsatt for seksualforbrytelser. Nå sist er spørsmålet reist i forbindelse med det såkalte “#metoo”-fenomenet i sosiale medier, i kjølvannet av at en rekke kvinnelige skuespillere har stått frem og fortalt om angivelige seksuelle overgrep som de har blitt utsatt for av den kjente Hollywood-produsenten Harvey Weinstein.

Det har reist en viktig debatt om alle former for uønsket seksuell oppmerksomhet – fra uønskede tilnærmelser til straffbare seksuelle krenkelser – som mange kvinner har opplevd og opplever fra menn. I sosiale medier har dette blant annet resultert i at mange kvinner, under emneknaggen #metoo, har uttrykt at de også har opplevd slikt. I fleste tilfeller gjøres dette uten at de aktuelle mennene identifiseres, men ikke i alle.  I tilfeller der de anklagede mennene identifiseres i slike offentlige meldinger, utsetter den som publiserer anklagen seg for et potensielt rettslig ansvar. Dette ble blant annet tatt opp i et nyhetsinnslag i NRK i formiddag, der jeg ble intervjuet om denne siden av tematikken. Nedenfor skal jeg utdype og forklare dette nærmere.

Å anklage noen for å ha begått et straffbart forhold – ikke minst i form av voldtekt eller andre seksualforbrytelser – er en grov beskyldning. Dersom beskyldningen fremsettes i en tiltalebeslutning fra påtalemyndigheten, må påtalemyndigheten (som i straffesaker ellers) bevise utover enhver rimelig tvil at vedkommende faktisk har begått den aktuelle forbrytelsen. Oppfylles ikke denne bevisbyrden, blir den tiltale frifunnet. Dette følger av den alminnelige uskyldspresumsjonen, som er grunnleggende i vår strafferett, og som er forankret både i Grunnloven § 96 og i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6.

Om slike beskyldninger fremsettes av en annen person, for eksempel den som påstår seg utsatt for seksuelle krenkelser, har den som utsettes for beskyldningen også et vern. Er beskyldningen sann, må gjerningspersonen som klar hovedregel tåle at beskyldningen fremsettes, også offentlig. Hvis beskyldningen derimot er usann, begås åpenbart urett mot den beskyldte. Den som får en slik beskyldning rettet mot seg, har derfor adgang til å reise injuriesøksmål mot den som har fremmet beskyldningen. Reglene om injurier (eller ærekrenkelser, som det også kalles), finnes i skadeerstatningsloven § 3-6a. Rettslig vern mot urettmessige beskyldninger er dessuten beskyttet av Grunnloven § 102 og av EMK artikkel 8 – omdømmevernet regnes som en integrert del av personvernet. Staten plikter derfor å ha regler som den i skadeerstatningsloven § 3-6 a.

Den som saksøker noen for å ha fremmet ærekrenkende beskyldninger mot seg, har selvfølgelig bevisbyrden for at den saksøkte faktisk har ytret en slik beskyldning. Men når det først er på det rene, er det den som har fremmet beskyldningen som må føre bevis for og begrunne hvorfor fremsettelse av beskyldningen var berettiget – først og fremst ved å bevise at det var faktisk grunnlag for den. Ettersom en injuriesak dreier seg om sivilrettslig ansvar, kreves det imidlertid, i motsetning til i en straffesak, bare sannsynlighetsovervekt for at beskyldningen skal anses som bevist. At det er den som fremmer beskyldningen som har bevisbyrden for dens innhold, er også et utslag av uskyldspresumsjonen. Uten en slik regel, ville folk kunne beskylde andre for hva som helst, og dermed tvinge den beskyldte til å bevise sin uskyld i et etterfølgende injuriesøksmål. I verste fall kunne en slik rettstilstand blant annet utnyttes til utpressing.

Når det er sagt, har likevel både domstolene og senere lovgiver i Norge, gitt (typisk) kvinner som anmelder seksualforbrytelser og/eller betror seg til noen relevante personer om dette, en særlig og utvidet beskyttelse mot slike etterfølgende injuriesøksmål.

I 2001 frifant Høyesterett en kvinne i et slikt søksmål, selv om hun ikke kunne sannsynliggjøre voldtekt (Rt 2001 s 1720, for dem som har abonnement på lovdata.no – andre kan lese sammendrag på Høyesteretts nettsider). Begrunnelsen var blant annet at hun selv trodde at hun var blitt voldtatt, og at hun ikke hadde fortalt om det til en videre krets av personer enn politiet og noen personer i sin nærmeste krets som det var naturlig å snakke med i en slik situasjon. Den ytringsfriheten måtte hun innrømmes for å kunne anmelde og bearbeide hva hun hadde opplevd som voldtekt.

En nyere bestemmelse i straffeloven § 320 (som ikke gjaldt for den nevnte saken), lovfester i dag tilsvarende særregler, når det gjelder beskyldninger om seksuelle krenkelser:

Den som beskylder noen for å ha overtrådt bestemmelser i dette kapitlet kan ikke gjøres rettslig ansvarlig for beskyldningen etter skadeserstatningsloven § 3-6 a dersom beskyldningene er fremsatt

a) i en anmeldelse, eller
b) av den som hevder å være fornærmet i en fortrolig samtale med en person som det er naturlig å betro seg til, for å bearbeide konsekvensene av handlingen.

Anmelderen eller den som hevder å være fornærmet, kan likevel gjøres rettslig ansvarlig dersom det var grovt uaktsomt å legge til grunn at opplysningene var sanne.

 

Disse reglene utvider dermed (typisk) kvinners ytringsfrihet i forbindelse med anklager om voldtekt eller andre seksualforbrytelser, på bekostning av den anklagedes omdømmevern – og denne utvidede ytringsfriheten går nok så langt man kan gå, uten å krenke den anklagedes rettigheter etter EMK artikkel 8.

Men regelen snur altså ikke bevisbyrden for beskyldningens sannhet, ved å kreve at den beskyldte skal bevise at han ikke begikk voldtekt.  Det kan man ikke gjøre i en rettstat.

SKRIV UT (PRINT)

Konklusjonen om datalagring som EU-kommisjonen ikke ville at vi skulle få se

I april 2014 avgjorde EU-domstolen at EUs datalagringsdirektiv – som påla EU-statene (og, via EØS-avtalen, også EFTA-satene, herunder Norge) å sørge for at tele- og internettselskapene lagret kommunikasjonsdata for hele befolkningens bruk av telefon og internett, slik at politimyndighetene kunne få tilgang, dersom noen av oss i fremtiden ble mistenkt for kriminalitet – i sin helhet var ugyldig.  En slik, generell og vilkårlig lagring av informasjon om vår kommunikasjon, uavhengig av noen konkret sak eller mistanke, var i strid med personvernet etter EUs charter om grunnleggende rettigheter.

Like før jul i fjor, i desember 2016, slo EU-domstolen fast at heller ikke henholdsvis Storbritannias eller Sveriges nasjonale regler om tvungen, generell lagring av borgernes kommunikasjonsdata var lovlig. Dette var spesielt interessant i Norge, fordi et regjeringsoppnevnt utvalg like før hadde lagt frem forslag om såkalt “digitalt grenseforsvar” – et forslag som blant annet ville innebære nettopp at myndighetene v/Etterretningstjenesten skulle kunne samle inn og lagre tilsvarende data om store deler av hele befolkningens daglige bruk av elektroniske kommunikasjonstjenester. I høringsrunden om forslaget reagerte samtlige av de uavhengige juridiske høringsinstansene blant annet mot denne delen av forslaget, idet det ble vist til at slik lagring ville være i strid med borgernes person- og kommunikasjonsvern – og at EU-domstolens dom måtte forstås slik at slik generell masselagring aldri vil være forenlig med europeisk rett.

Nå viser det seg at EU-kommisjonens egne jurister forstår det på samme måte, men det har ikke EU-kommisjonen ønsket å dele med offentligheten. EU-kommisjonens egne juridiske avdeling foretok i et notat datert 1. februar 2017 en gjennomgang av EU-domstolens dom fra desember 2016. Notatet ble senere, 29. mars 2017, offentliggjort av EU-Kommisjonen, men da slik at deler av notatets kapittel III om konsekvenser av dommen, var unntatt offentlighet. Den offenliggjorte versjonen kan leses her.

En usensurert versjon av notatet ble imidlertid lekket, og er publisert blant annet her, på nettstedet netspolitik.org. Som man vil se, var det som av EU-kommisjonen var unntatt offentlighet, blant annet  følgende avsnitt (fra notatets avsnitt 13):

It is however clear from the operative part of the Tele2 judgment that a general and indiscriminate retention obligation for crime prevention and other security reasons would no more be possible at national level than it is at EU level, since it would violate just as much the fundamental requirements as demonstrated by the Court’s insistence in two judgements delivered in Grand Chamber.

Dette bekrefter med andre ord hva så godt som et samlet uavhengig, juridisk fagmiljø har hevdet lenge – og slik sett er det ikke kontroversielt. Når EU-kommisjonen ikke har ønsket å dele dette med offentligheten, reflekterer det imidlertid holdningen blant de nasjonale myndighetene, herunder de norske, der man helt siden diskusjonen om EUs nå ugyldiggjorte datalagringsdirektiv, har forsøkt å vri og vende seg utenom de juridiske realitetene. Fortsetter de med dette nå, skjer det mot bedre vitende.

Dette innebærer for Norges del blant annet at selve grunnplattformen i forslaget om såkalt “digitalt grenseforsvar” i sin foreliggende form, ikke er juridisk gjennomførbart.

 

SKRIV UT (PRINT)

Lovfesting av regel om overdragelse av opphavsrett i arbeidsforhold

Nylig la Regjeringen v/kulturdepartementet frem en proposisjon til Stortinget, med forslag om ny lov om opphavsrett til åndsverk (åndsverkloven). Forslaget inneholder mange punkter som kan og bør reise debatt.

Et punkt som ikke bør reise slik debatt, er forslaget om å lovfeste regelen om hvilken rett en arbeidsgiver får til å utnytte åndsverk som den ansatte har skapt i arbeidsforholdet.

I forslaget til ny åndsverklov § 71 om åndsverk skapt i arbeidsforhold, er hovedregelen formulert slik:

Opphavsrett til åndsverk som er skapt av en arbeidstaker går over til arbeidsgiveren i den utstrekning arbeidsforholdet forutsetter at det skapes åndsverk, og slik overgang er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål.

Det samme prinsippet skal etter forslaget også gjelde  som hovedregel der det dreier seg om arbeid som utføres for en oppdragsgiver  av en selvstendig oppdragstaker, men da bare når “verket skapes på bestilling og opphaveren er uten økonomisk risiko for resultatet av det som skapes” – altså i situasjoner som er sammenlignbare med arbeidsforhold.

Denne delen av forslaget blir av enkelte fremstilt som om man nå vil overføre flere rettigheter til arbeidsgivere (og oppdragsgivere), på bekostning av opphavspersonene. Et slikt utspill sto å lese i avisen Klassekampen i går, den 6. mai. Det synes jeg er et merkelig utspill. På dette punktet innebærer forslaget til ny lov langt på vei bare lovfesting av hva som hittil i lang tid har vært ansett som ulovfestet rett, selv om det med hensyn til selvstendige oppdragstakere har vært mer uklart hittil.

I min bok Opphavsrett, fotorett og personbilder i nettjournalistikk (Cappelen Damm Akademisk 2016) punkt 2.4.2, skrev jeg kort følgende om gjeldende rett (altså dagens rettstilstand, før forslag til ny lov eventuelt blir vedtatt):

Mange virksomheter lever i større eller mindre grad av å utnytte åndsverk som er skapt av dens ansatte. Mediebransjen er et eksempel på virksomheter hvor dette utgjør kjernen. Ettersom det bare er fysiske personer som kan skape åndsverk, må slike virksomheters utnyttelse av åndsverk som de ansatte skaper, ha grunnlag i avtale eller lov.

Med unntak for visse typer åndsverk (eksempelvis datamaskinprogrammer, jf åndsverkloven § 39g), inneholder ikke åndsverkloven noen særlige regler om overdragelse av opphavsrettigheter fra ansatte til arbeidsgiver.

Den utnyttelsen som virksomheten gjør av de ansattes åndsverk, må derfor bygge på avtale.

Selv om det ikke er uttrykkelig beskrevet i arbeidsavtalen, vil det ofte kunne ligge implisitt i arbeidsforholdets art at det skjer en overdragelse av opphavsrettigheter fra den enkelte ansatte til arbeidsgiveren. Er du for eksempel ansatt som journalist for å skrive artikler i arbeidsgivers avis, ligger det implisitt i stillingen at du mot å få lønn, overdrar retten til å publisere dine artikler i nettopp den avisen. Men dersom din arbeidsgiver plutselig bestemmer seg for at det også skal utgis en bok, der dine og andres artikler inngår, vil det måtte avtales særskilt.

Man pleier å si at utnyttelsesrettighetene til åndsverk som ansatte skaper som ledd i arbeidsforholdet, anses overdratt til arbeidsgiver i den utstrekning det er nødvendig og rimelig for at arbeidsavtalen skal nå sitt formål. – eller i den utstrekning det er nødvendig for å utnytte verkene i arbeidsgivers normale virksomhet.[1]

Det er forholdene (vedkommendes stilling og hva som er arbeidsgivers normale virksomhet) på det tidspunktet åndsverket blir skapt, som er avgjørende i denne sammenheng. Dersom forholdene endrer seg – for eksempel at arbeidsgiver går fra å kun utgi papiravis til også å publisere på Internett, slik man opplevde i avishusene på 1990-tallet, da Internett kom – vil det måtte inngås nye avtaler for at arbeidsgiver skal kunne utnytte tidligere skapte verk i den nye delen av virksomheten. Dette er et utslag av alminnelig avtalerett, kombinert med spesialitetsprinsippet som ble omtalt ovenfor i punkt 2.4.1. Derimot vil rettigheter til verk som de ansatte skaper i jobben etter at nye utnyttelsesmåter er blitt en del av den normale virksomheten, uten videre anses overdratt.

Fordi det ikke alltid vil være like enkelt å tolke ut fra den generelle arbeidsavtalen, hvilke utnyttelsesrettigheter som må anses overdratt til arbeidsgiver til enhver tid, er det fornuftig å regulere opphavsrettigheter særskilt, som en del av arbeidsavtalen.

[1] Se Rognstad:2009 360 flg, med videre henvisninger. I Kulturdepartementet:2016 er et av forslagene at en slik regel lovfestes.

Det betyr altså ikke annet enn at når en del av jobben din som ansatt (blant annet) innebærer at du skal skape åndsverk, har arbeidsgiver gjennom betaling av lønn, kjøpt retten å faktisk utnytte åndsverket til det som var formålet med å betale deg for å skape det i utgangspunktet. Dette betyr for eksempel at når en ansatt advokat i vårt firma blir bedt om å skrive juridisk utredning om et juridisk spørsmål, skal firmaet faktisk kunne bruke utredningen til det som er formålet med advokatvirksomheten – uten å måtte be om samtykke til dette og dermed kunne møtes med et “nei” eller et “ja, men da skal jeg ha ekstra betaling”.

Er det virkelig noen som på alvor mener at det skal være annerledes? At lønnen man betaler som arbeidsgiver bare skal dekke at arbeidstager fysisk møter opp, mens man må innhente samtykke og eventuelt betale særskilt, hver gang man skal kunne bruke det som den ansatte er ansatt for å produsere i stillingen sin?

Dersom visse typer opphavspersoner ønsker å begrense arbeidsgivers rett, kan de jo bare prøve å få det nedfelt i arbeidskontrakten, når den forhandles. De må imidlertid da regne med at det vil reflekteres i hvilken lønn som tilbys. Hvem vil betale lønn til ansatte hvis arbeid ikke kan brukes i virksomheten?

At det samme prinsippet foreslås å gjelde også når en oppdragsgiver bestiller arbeid som involverer å skape åndsverk, fra en oppdragstaker, er like lite kontroversielt, slik forslaget er utformet. Der hvor avtalen er taus om detaljene med hensyn til opphavsrett, vil spørsmålet bli om, og i så fall i hvilken utstrekning, det er nødvendig og rimelig at deler av opphavsretten til verket skal overføres til oppdragsgiver, for at bestillingen/oppdraget skal nå sitt formål. Da er det slett ikke sikkert at det blir snakk om overdragelse av annet enn begrensede utnyttelsesrettigheter. (Det er altså ikke slik som enkelte i debatten synes å fremstille det, at utgangspunktet er at all opphavsrett går over til oppdragsgiver. Det vil nok heller være et sjeldent unntak i praksis.)

Også her vil det dessuten til syvende og sist bli spørsmål om hva som må anses avtalt – og på dette punktet innebærer andre bestemmelser i lovforslaget, at bevisbyrden i praksis ofte vil ligge hos oppdragsgiver, dersom det senere er uenighet om hvilke utnyttelsesrettigheter denne har fått gjennom avtalen. Dette følger av det såkalte spesialitetsprinsippet, som i forslagets paragraf 67 annet ledd, kommer til uttrykk slik:

Ved overdragelse av opphavsrett skal opphaveren ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for.

Departementet uttaler blant annet følgende om anvendelse av dette tolkningsprinsippet:

Departementet anser at spesialitetsprinsippets gjennomslagskraft i en sak i praksis bør kunne variere ut fra de konkrete forhold, og at det særlig er grunn til å vektlegge spesialitetsprinsippet som moment der opphaveren er den svake part i avtaleforholdet eller har en nær personlig tilknytning til verket. Den foreslåtte ordlyd legger til rette for dette.

Lovforslaget inneholder for øvrig en rekke andre bestemmelser som skal sikre opphavspersonene mot urimelig utnyttelse av deres økonomiske rettigheter, herunder innføring av en ny regel i forslagets paragraf 69 om at opphaverne skal ha “rimelig” vederlag.

Jeg ser at det i debatten florerer mange misforståelser av den foreslåtte regelens konsekvenser. Mange tror at oppdagsgiver etter den foreslåtte regelen, som utgangspunkt overtall hele opphavsretten (om ikke annet er avtalt). Det er en grov misforståelse.

For å illustrere hvordan regelen vil kunne fungere, kan jeg dele en utveksling på min Facebook-side, mellom musiker og journalist Aslak Borgersrud og meg, der Borgersrud stiller gode spørsmål ved å lage et tenkt eksempel, med seg selv som musiker som får i oppdrag å lage og fremføre en låt på bestilling.

Her er Borgersruds spørsmål/eksempel:

Her er mitt svar:

SKRIV UT (PRINT)

Domstolene som rettsstatens voktere

I Norge, som i mange demokratiske rettsstater, har domstolene rett og plikt til å håndheve loven slik at borgernes grunnleggende friheter og rettigheter, slik de er forankret i Grunnloven, respekteres. Om det er nødvendig for å utøve denne rollen, kan og skal domstolene sette til side vedtak truffet av den lovgivende og/eller den utøvende makt, når vedtakene er uforenlige med de nevnte rettighetene og frihetene.

Samtidig kan det hevdes at maktfordelingsprinsippet og demokratihensyn tilsier at domstolene skal utvise tilbakeholdenhet med å overprøve de avveiningene som er gjort mellom på den ene side hensynet til enkeltindividers rettigheter og friheter og på den annen side andre vektige samfunnshensyn, som trygghet og sikkerhet, når disse avveiningene er foretatt av regjering og lovgiver, og de har kommet til uttrykk i lovvedtak.

Hvor lojale bør domstolene være overfor de øvrige statsmaktenes vilje i slike sammenhenger? Tilsier historisk erfaring at vi kan stole på domstolene som rettsstatens voktere når det virkelig gjelder?

Hvilken sammenheng kan det være mellom statslojalitet i normale tider og statslojalitet ved regimeendring, under unntakstilstand, ekstraordinære situasjoner osv? Hvis ikke dommerne “øver” og internaliserer prøvingsplikten i roligere tider, og ikke opparbeider en kritisk holdning til henvisninger til statens sikkerhet, terrorfare mv, når slike hensyn påberopes som grunnlag for å innskrenke borgerlige friheter og rettigheter, hvordan kan man da forvente at dommere handler helt annerledes og eventuelt, i ytterste konsekvens, også er villige til å ofre livet for rettsstaten når de øvrige statsmakter går i autoritær retning?

Vi lever igjen i tider der disse spørsmålene aktualiseres i større grad enn på lenge også i våre vestlige demokratier. Rettsstaten er demokratiets ryggrad. Utfordres den, utfordres derfor samtidig selve demokratiet. Domstolenes rolle i dette samspillet, er helt sentral.  De ovennevnte spørsmålene inngår slik sett i den større debatten om hvordan demokratiet skal vedlikeholdes også gjennom mer urolige tider.

Den internasjonale juristkommisjon, norsk avdeling – ICJ-Norge – der jeg for tiden er styreleder, ønsker å bidra til å belyse og diskutere disse spørsmålene. Derfor arrangerer ICJ-Norge et eget seminar om temaet  19. april. Les mer om tid, sted for og programmet for seminaret her.

 

SKRIV UT (PRINT)

Britisk høyesteretts “Brexit”-avgjørelse – kort forklart

It is also worth emphasising that this case has nothing to do with issues such as the wisdom of the decision to withdraw from the European Union, the terms of withdrawal, the timetable or arrangements for withdrawal, or the details of any future relationship with the European Union. Those are all political issues which are matters for ministers and Parliament to resolve. They are not issues which are appropriate for resolution by judges, whose duty is to decide issues of law which are brought before them by individuals and entities exercising their rights of access to the courts in a democratic society.

Some of the most important issues of law which judges have to decide concern questions relating to the constitutional arrangements of the United Kingdom. These proceedings raise such issues. As already indicated, this is not because they concern the United Kingdom’s membership of the European Union; it is because they concern […] the extent of ministers’ power to effect changes in domestic law through exercise of their prerogative powers at the international level

Slik formulerte britisk høyesterett seg i innledningen av sin avgjørelse i dag, om hovedproblemstillingen i saken anlagt av noen borgere mot staten. Sakens hovedspørsmål var altså enkelt sagt om den britiske regjeringen kunne iverksette britisk utmelding fra EU, uten at den britiske lovgiver, parlamentet, først hadde vedtatt konsekvensene av slik utmelding i lovs form.*

Britisk høyesterett svarte nei. Hva dreide dette seg egentlig om?

I 2015 vedtok parlamentet en lov som heter European Union Referendum Act. Det var denne som foranlediget folkeavstemningen i 2016 om hvorvidt Storbritannia skulle forbli EU-medlem eller melde seg ut av EU. Folkeavstemningen endte som kjent med at flertallet av de som stemte, stemte for utmelding.

Loven om folkeavstemning sa imidlertid ingenting om hvilken virkning resultatet av avstemningen skulle få, dersom det var flertall for utmelding. Regjeringen på sin side mente at den uansett hadde myndighet til å iverksette utmelding – formelt ved å avgi erklæring om dette til EU i henhold til Lisboa-traktaten (gjeldende EU-traktat) artikkel 50 – uten å måtte involvere parlamentet og be om ytterligere vedtak der først. Regjeringen henviste til sitt prerogativ (konstitusjonelle særrett på visse områder, se nærmere på jusleksikon.no om tilsvarende etter norsk statsforfatning) i utenrikssaker, som i utgangspunktet omfatter myndighet til å inngå og avvikle mellomstatlige avtaler (og som tilsvarer regjeringens myndighet i Norge etter Grunnloven § 26).

Saksøkerne i saken som endte med høyesteretts avgjørelse i dag, var ikke uenige i utgangspunktet om at regjeringen har suveren rett til å inngå og si opp mellomstatlige avtaler på statens vegne. De mente imidlertid at en utmelding fra EU ville innebære en endring i britisk lov, noe som bare parlamentet kan vedta. Da Storbritannia opprinnelig ble medlem av det som nå er EU, i 1972, skjedde nemlig selve implementeringen av EU-retten i britisk rett gjennom en egen lov: European Communities Act. Denne loven (og senere supplerende lovvedtak) innebar ikke bare at EU-retten ble en del av britisk rett, men også at parlamentet overførte blant annet deler av sin lovgivningsmyndighet til EU og at EU-lovgivning var gitt forrang overfor annen britisk lov (i tilfeller av motstrid). Slik sett, ble det anført, innebar loven fra 1972 også endringer i britisk statsforfatning. Ettersom en utmelding fra EU ville innebære endring av eksisterende britisk lovgivning, herunder forfatningsrettslig, krevde dette et formelt lovvedtak i parlamentet. Endring av britisk lovgivning omfattes ikke av regjeringens prerogativer, men hører suverent under parlamentets makt. (Se tilsvarende for norsk forfatningsrett i prinsippet nedfelt i Grunnloven § 26, når det gjelder traktater som krever lovvedtak i Stortinget.)

Britisk høyesterett var altså enig med saksøkerne i dette hovedspørsmålet, og følgende sitat fra avgjørelsens avsnitt 121 kan tjene som en oppsummering:

Where, as in this case, implementation of a referendum result requires a change in the law of the land, and statute has not provided for that change, the change in the law must be made in the only way in which the UK constitution permits, namely through Parliamentary legislation.

Dette var som sagt innledningsvis bare en grov oppsummering av hovedpoengene i saken. Det kan anbefales å lese selve avgjørelsen for den som er interessert i en mer nyansert behandling av alle de mer detaljerte argumentene og vurderingene.

Som en personlig observasjon vil jeg avslutte med å si at det er nokså paradoksalt at mange tilhengerne av Brexit har betegnet britisk høyesteretts avgjørelse som en demonstasjon av “elitistisk” arroganse som overprøver folkeviljen. Britisk høyesterett har jo nettopp stadfestet de folkevalgtes suverenitet når det gjelder å bestemme hva som skal være britisk rett. Dette var nettopp hva mange av Brexit-tilhengerne anførte som hovedformål med utmelding fra EU; å gi lovgivningsmakten tilbake til det britiske parlamentet.

 

*Saken dreide seg også om noen andre spørsmål, angående forholdet mellom det britiske parlament/den britiske regjering på den ene side og henholdsvis de walisiske, skotske og nord-irske myndigheter på den annen. Dette berører jeg ikke nærmere.

SKRIV UT (PRINT)

Forslag om “digitalt grenseforsvar” får tommel ned, både juridisk og teknologisk

[En tidligere versjon av dette innlegget er også publisert på NRK.no]

 

 

Fra Datatilsynets høringsuttalelse av 18. januar 2017 om forslag til “Digitalt grenseforsvar”

På bakgrunn av ønsker særlig fra Etterretningstjenesten (E-tjenesten) selv, oppnevnte Forsvarsdepartementet i februar  2016 et utvalg med mandat å utrede sentrale problemstillinger knyttet til E-tjenestens mulige tilgang til elektronisk informasjon som kommuniseres i fiberoptiske kabler inn og ut av Norge (det vil si all vår elektroniske kommunikasjon som passerer Norges grenser). Det anførte formålet er å bedre sikre Norges og norske interesser mot blant annet såkalte cyber-angrep og terrorisme. E-tjenesten utgjorde selv sekretariatet for utvalget. Utvalget – som er blitt hetende Lysne II-utvalget – avga sin rapport “Digitalt grenseforsvar” (DGF) 26. august 2016. Senere samme høst, 4. oktober 2016, ble rapporten lagt ut til offentlig høring, med høringsfrist satt til i dag, 6. januar 2017.

Rapporten, som jeg har lenket til i avsnittet ovenfor, er omfattende, og dens innhold reiser alvorlige samfunnsmessige spørsmål, ikke minst av juridisk og teknologisk art.

Et grunnleggende utgangspunkt er at det foreslåtte tiltaket, DGF, vil innebære filtrering og lagring av vesentlige deler av hele den norske befolkningens elektroniske kommunikasjon, herunder kommunikasjon som foregår mellom norske borgere i Norge. Det er – særlig med hensyn til kommunikasjon via Internett, men også med hensyn til telekommunikasjon – langt på vei tilfeldig om innenlandsk kommunikasjon passerer Norges geografiske grenser. Store deler av befolkningens bruk av Internett (herunder vanlig ”surfing”, bruk av kommunikasjonstjenester som Skype, sosiale medier og lagring i skytjenester) innebærer kommunikasjon med servere som ligger utenfor Norge. Eventuelle forestillinger om at DGF bare omfatter ”utenlandsk” kommunikasjon er derfor feilslåtte. DGF vil nødvendigvis hovedsakelig omfatte norske borgeres daglige bruk av digitale kommunikasjonstjenester.

Av de høringsuttalelsene som hittil har blitt offentliggjort, har forslaget også blitt møtt med til dels sterkt kritikk fra høringsinstanser som representerer uavhengig fagekspertise, så vel juridisk som teknologisk.

Som representative høringsuttalelser for den nevnte kritikken kan høringsuttalelsene fra følgende organisasjoner fremheves:

Juridisk dreier kritikken seg blant annet om at forslaget bryter med de grunnleggende krav til person- og kommunikasjonsvern som alle borgere har etter Grunnloven, Den europeiske menneskerettskonvensjon og EU-/EØS-retten. Domstolene som håndhever person- og kommunikasjonsvernet på øverste nivå i Europa, Den europeiske menneskerettsdomstol og EU-domstolen har i en rekke avgjørelser slått fast at tvungen, statlig masselagring av personopplysninger er uforenlig med borgernes grunnleggende friheter.

Noen vil huske diskusjonen om og skjebnen til EUs datalagringsdirektiv, som av EU-domstolen i dom avsagt i storkammer i 2014 ble erklært ugyldig, som stridende mot EUs charter om grunnleggende rettigheter. Til tross for at den avgjørelsen, som formelt bare angikk selve EU-direktivet, åpenbart innebar at de enkelte statene heller ikke i nasjonal lovgivning kunne drive med tilsvarende masselagring av borgernes kommunikasjonsdata, mente noen at dette fortsatt var en mulighet. Det slo EU-domstolen helt nylig – i en dom av 21. Desember 2016, om lovgivning i henholdsvis Sverige og Storbritannia om masselagring av borgernes kommunikasjonsdata – at man ikke kan. Det er i strid med grunnleggende krav til person- og kommunikasjonsvern i Europa. I dommen fremgår blant annet følgende generelle uttalelser:

106    En sådan lovgivning kræver ikke nogen sammenhæng mellem de data, som foreskrives lagret, og en trussel mod den offentlige sikkerhed. Den er navnlig ikke begrænset til en lagring, som er rettet mod data vedrørende et tidsrum og/eller et geografisk område og/eller en personkreds, der på den ene eller anden måde vil kunne være indblandet i alvorlige lovovertrædelser, eller mod personer, der af andre grunde gennem lagring af deres data ville kunne bidrage til bekæmpelse af kriminalitet (jf. analogt for så vidt angår direktiv 2006/24 Digital Rights-dommen, præmis 59).

107    En national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede overskrider derfor det strengt nødvendige og kan i et demokratisk samfund ikke anses for at være begrundet, således som det er påkrævet i henhold til artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7,8 og 11 samt artikel 52, stk. 1.

108    Artikel 15, stk. 1, i direktiv 2002/58, sammenholdt med chartrets artikel 7,8 og 11 samt artikel 52, stk. 1, er derimod ikke til hinder for, at en medlemsstat vedtager en lovgivning, der som en forebyggende foranstaltning muliggør en målrettet lagring af trafikdata og lokaliseringsdata med henblik på bekæmpelse af grov kriminalitet, forudsat at lagringen af disse data begrænses til det strengt nødvendige for så vidt angår kategorierne af data, der skal lagres, de omhandlede kommunikationsmidler, de berørte personer og den fastsatte varighed af lagringen.

DGF – der det nettopp legges opp til slik vilkårlig masselagring, ikke bare av kommunikasjonsdata, men dels også om kommunikasjonsinnhold – vil rammes direkte av det som uttales i denne dommen. Lysne II-utvalget synes å ha vært blant dem som feilaktig har trodd at dommen fra 2014 om datalagringsdirektivet, ikke innebar noe hinder for slik nasjonal lovgivning. Denne nye dommen, som kom etter at utvalgets avga sin rapport, viser at utvalget har tatt feil. Forslaget faller alene på dette punktet, som stridende mot grunnleggende friheter etter både europeisk rett og Grunnloven. (Også EU-kommisjonens egne jurister har konkludert med at denne dommen innebærer at generell, vilkårlig masselagring ikke kan innføres for noe formål, det fremgår av et notat som ble lekket i fjor vår.)

Teknologisk dreier kritikken seg dels om forslagets manglende effekt overfor DGFs anførte formål, kombinert med dets inngripende effekt på kommunikasjonsvernet samt potensielt skadelige effekt på samfunnets IKT-infrastruktur, dels om manglende utredning av de relevante teknologiske problemstillingene. Tekna peker i sin høringsuttalelse på at selve rapportens tittel (”Digitalt grenseforsvar) gir misvisende assosiasjoner, og skriver i forbindelse følgende:

Rapportens tittel gir inntrykk av at Norge kan etablere et digitalt forsvar hvor uønskede elementer kan stoppes ved grensen. Tekna mener et riktigere språklig bilde vil være digital grenseovervåking.

Basert alene på innholdet i disse høringsuttalelsene, vil det være overraskende om Regjeringen fremmer noe lovforslag basert på det systemet som foreslås i Lysne II-utvalgets rapport. Både juridiske og teknologiske forhold tilsier at de formål som forslaget skulle ivareta, må søkes ivaretatt på helt andre måter, og at det i eventuelle videre utredninger må gjøres langt grundigere arbeid, der blant annet uavhengig juridisk og teknologisk fagkyndighet involveres i langt større grad. E-tjenesten bør ikke – som tilfellet var med Lysne II-utvalget – selv være sekretariat for et eventuelt nytt utvalg. Det er uvanlig og uheldig. Behovet for etterretningsfaglig kompetanse bør søkes ivaretatt ved at slik kompetanse – på linje med annen fagkompetanse – enten er representert i utvalget og/eller at faglige innspill fra det etterretningsfaglige miljøet blir hentet inn på annen måte under utredningsarbeidets gang.

Når det gjelder E-tjenesten selv – som altså selv var sekretariat for utvalget, som allerede nevnt – går det tydelig frem av dens egen høringsuttalelse at den har forutsett deler av den kritikken som jeg har vist til ovenfor, ettersom den finner det nødvendig i innta følgende (ganske tendensiøse) avsnitt i avslutningen av sin uttalelse:

Et enstemmig og menneskeretts- og personverntungt utvalg har foretatt grundige avveininger av nødvendighet og forholdsmessighet, og finner det klart at innføring av DGF er forsvarlig og påkrevet. Til tross for dette er det grunn til å anta at det primært er de høringsinstanser som er negative til ethvert nytt overvåkingstiltak, og som ikke er opptatt av å måtte finne en rimelig balanse mellom statens sikkerhet og personvern, som vil fremme uttalelse og søke å dominere den offentlige debatt. Vi vil derfor anbefale at departementet vurderer ytterligere informasjonstiltak for å unngå misforståelser i det offentlige rom om hva DGF egentlig innebærer, samt ser dette i sammenheng med behovet for et oppdatert lovgrunnlag ikke bare for DGF, men for enkelte andre generelle aspekter ved E-tjenestens virksomhet.

Hvilke høringsinstanser E-tjenesten sikter til, når den refererer til dem som er ”negative til ethvert nytt overvåkningstiltak”, er jeg usikker på. En slik karakteristikk rammer i alle fall beviselig ikke de høringsinstansene som jeg har referert ovenfor. Når E-tjenesten først tar opp utvalgets sammensetning, kan det dessuten nevnes at av utvalgets fem medlemmer, var tre av dem statsansatte (henholdsvis i Forsvaret, Nasjonal kommunikasjonsmyndighet og Regjeringsadvokatembetet.) Også slike skjevheter bør unngås i eventuelle fremtidige utredningsutvalg om tematikken.

Når det gjelder E-tjenestens uttrykte bekymring for konsekvensene av høringsrunden for den offentlige debatt, og dens oppfordring til Forsvarsdepartementet om å iverksette ”informasjonstiltak”, minner det om hvordan Regjeringen håndterte høringen om datalagringsdirektivet i 2011. Det førte som kjent til at Stortinget – i strid med klare råd fra nettopp uavhengige, juridiske instanser – vedtok lovgivning som domstolene i ettertid har slått ned på, jf ovenfor.

Den feilen kan unngås denne gangen, om politikerne faktisk tar innspillene fra de uavhengige fagmiljøene på alvor.

SKRIV UT (PRINT)