by Jon W-A | March 12, 2012 10:03 AM
[Oppdatering, mars 2013: Etter at det er innført visse endringer i ordningen, har jeg avgitt en oppdatert rettslig vurdering – den kan leses her[1].]
I lengre tid nå, har politiet – etter avtale med skoler rundt om i landet – kommet på uanmeldte besøk i klasserom på videregående- og ungdomsskoler, med narkotikahunder, som ledd i hva skolene og politiet kaller “forebyggende” arbeid mot narkotikabruk og/eller -handel blant skoleelever. Måten dette har foregått på har vekket debatt om hvorvidt skolens og politiets praksis er lovlig. Blant andre Elevorganisasjonen i Oslo har reagert. Jeg har bistått Elevorganisasjonen på ideelt grunnlag, ved å gi en rettslig vurdering av tiltaket. Nedenfor gjengis innholdet i min vurdering, som konkluderer med at tiltaket både mangler lovhjemmel og uansett vil være i strid med flere menneskerettskonvensjoner.
Nærmere om de faktiske forholdene
I henhold til avtale inngått mellom kommunen og politiet, kan elevene i Oslos videregående- og ungdomsskoler oppleve at polititjenestepersoner med narkotikahunder kommer på besøk i klasserom i skoletiden, uten at det enkelte besøk er konkret varslet på forhånd overfor elevene.
Slike besøk skjer ikke på bakgrunn av mistanke om besittelse av narkotika blant vedkommende skoleklasses elever. Politiet (og utdanningsetaten) beskriver besøkene selv som ”forebyggende” – med andre ord bekreftes det at besøkene ikke er ledd i noen etterforskning, basert på mistanke om narkotikabesittelse, men rent vilkårlige kontroller.
Likevel får elevene beskjed om politiet ønsker å la hunden(e) gå rundt i klasserommet, for å se om de(n) markerer funn hos enkeltelever eller i deres sekker/eiendeler.
Før dette skjer, blir elevene gjort oppmerksomme på at dette er basert på frivillighet fra elevenes side, og at elever som ikke ønsker å bli utsatt for dette, fritt kan si fra, og deretter få forlate klasserommet. (Gjengivelser fra slike besøk, varierer noe med hensyn til hvordan elever som velger å forlate klasserommet, blir fulgt opp. I enkelte tilfeller, skal slike elever ha blitt bedt om å gjennomføre nærmere samtaler med en politibetjent. I andre tilfeller skal det ikke ha skjedd noen nærmere oppfølgning av dem som velger å forlate klasserommet. Disse variasjonene er imidlertid ikke avgjørende for den rettslige hovedvurderingen.)
Dersom hunden(e) markerer funn hos en elev, blir dette fulgt opp av politiet, ved nærmere undersøkelse av vedkommendes lommer, sekk med videre – ytre visitasjon.
Rettslig vurdering
At politiets bruk av narkotikahund i klasserom, som beskrevet, i utgangspunktet krever lovhjemmel, er uten videre klart.
Det dreier seg om et inngrep i elevenes privatsfære, som etter blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon[2] (EMK) artikkel 8, krever forankring i lov. Se for eksempel Rt 2006/582. Det samme vil dessuten følge av det alminnelige legalitetsprinsippet i norsk rett. For barns vedkommende er retten til personvern dessuten presisert i FNs barnekonvensjon [3]artikkel 16, hvor det fremgår at ingen barn skal utsettes for vilkårlig eller ulovlig innblanding i deres privatliv.
Barnekonvensjonen gjelder i likhet med EMK direkte som norsk lov, med forrang overfor blant annet straffeprosessloven, i tilfeller av motstrid, jf menneskerettsloven § 3[4].
I dette tilfellet kan det heller ikke herske tvil om at bruk av hund til å snuse på elever og deres personlige eiendeler, anses som ransaking av person etter straffeprosessloven § 195[5]. Se blant annet NOU 2004:6 pkt 7.7.8.1[6], hvor det også vises til at Riksadvokaten har lagt til grunn det samme, i en artikkel i Tidsskrift for Strafferett 2001 s. 128.
Etter straffeprosessloven § 195, er et grunnleggende vilkår for slik ransaking av person, at det foreligger ”skjellig grunn til mistanke” – i dette tilfellet om besittelse av narkotika. Dette innebærer at det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at den som utsettes for slik ransaking, er skyldig i besittelse av narkotika, jf Rt 2006/582 avsnitt 19.
Også andre enn den mistenkte kan etter § 195 annet ledd ransakes etter nærmere vilkår, men også da kreves det at ransakingen foretas i forbindelse med etterforsking av en konkret straffbar handling. Mistankekravet er det samme som ved ransaking av en mistenkt, jf NOU 2004:6 pkt 7.7.8.3.[7]
Andre hjemler enn straffeprosesslovens for ransaking av person, med sikte på blant annet å avdekke besittelse av narkotika, finnes ikke. Og det kreves altså både at det skjer som ledd i en konkret etterforskning og at det i det minste foreligger skjellig grunn til mistanke om ulovlig besittelse.
Ransaking i forebyggende øyemed er det ikke hjemmel for på dette feltet, jf NOU 2004:6 pkt 7.7.8.4[8], jf også Riksadvokaten i forannevnte artikkel i Tidsskrift for Strafferett 2000 s. 128, som skriver: “Det er på det rene at det ikke foreligger noen lovhjemmel som tillater utvendig undersøkelse av elevenes sekker ved hjelp av hund i forebyggende øyemed”.
I forbindelse med debatten omkring sakens praktisering fra politiets side, har det fremgått at politiet i Oslo mener at samtykke fra den det gjelder, kan erstatte straffeprosesslovens krav til mistanke.
Politiets synspunkt må anses som et ytterst tvilsomt generelt utgangspunkt. Se for eksempel Kjell Andorsen ”Strafferettslig samtykke”, i Tidsskrift for rettsvitenskap 1992 s 305 pkt 2.53.
Andorsen viser der blant annet til at straffeprosesslovens detaljerte regler om ransaking, kun nevner (skriftlig) samtykke som relevant som erstatning for rettskjennelse, men ikke som erstatning for krav om mistanke, jf straffeprosessloven § 197, som viser nettopp til blant annet § 195. Samtykke er ikke nevnt som alternativt grunnlag for ransaking i § 195 – noe som hadde vært naturlig, dersom meningen var at samtykke skulle utgjøre et generelt, materielt kompetansegrunnlag for ransaking av person.
Blant annet legalitetsprinsippet tilsier derfor at man bør være varsom med å anse samtykke som en erstatning for mistankekrav på generelt grunnlag.
Antagelig må det anlegges en nyansert tilnærming, hvor det for det første skilles mellom på den ene side situasjoner hvor en person selv oppsøker politiet og ber om å bli ransakt – eventuelt frivillig oppsøker et område hvor man for å passere ”inngangen”, vet at man må gjennom en (lovlig) sikkerhetskontroll – og på den annen side situasjoner hvor det er politiet som tar initiativet, oppsøker vedkommende person og ber om samtykke til å ransake denne.
I den første kategorien situasjoner, må det ganske opplagt finnes tilfeller hvor samtykke kan erstatte krav om mistanke. I sistnevnte kategori, derimot, vil man måtte vurdere situasjonen nærmere. Som Andorsen skriver i forannevnte artikkel, til støtte for at samtykke ikke kan erstatte kravet til mistanke i slike tilfeller:
”For det andre kan sterke reelle hensyn anføres til støtte for en slik løsning. I praksis vil det nemlig være så som så med den genuine frivilligheten når mistenkte eller tredjemann, ansikt til ansikt med en eller flere polititjenestemenn, direkte blir anmodet om samtykke til å foreta ransaking. Tvert imot er dette ofte en reell tvangssituasjon som Andenæs beskriver slik: « Han vil gjerne tro at om han sier nei, vil ingrepet likevel bli foretatt, og han vil naturlig tenke at det vil skape inntrykk av at han har noe å skjule om han nekter. » [fotnote til Johs. Andenæs 1987 II s 97, min anmerkning] Under slike psykologiske omstendigheter, med innslag av et klart tvangsmoment, er det heller ikke videre treffende å tale om fri(villig) rådighet over det rettsgodet fredsintegriteten representerer. Man må heller kunne si at samtykket « langtfra altid kan tages for fuldt pålydende » i slike tilfelle. [Fotnote til Hans Gammeltoft-Hansen Tvangsingreb s 39 og s 115, min anmerkning] Når selve ransakingssituasjonen på grunn av det framtredende tvangsmomentet gjør det nærmest umulig å samtykke frivillig, tilsier etter min mening tungtveiende rettssikkerhetshensyn at det ikke bør være adgang for påtalemyndigheten til å bygge ransakingsinngrepet på et samtykkegrunnlag når de lovbestemte, materielle vilkårene mangler.”
Her drøfter Andorsen problemstillingen generelt, altså forutsetningsvis også med tanke på voksne, ellers samtykkekompetente personer.
Med hensyn til situasjonen vår vurdering forholder seg til – politiets kontrollbesøk i klasserom – vil disse hensynene slå til med full styrke:
Det må derfor anses som ganske åpenbart at den form for samtykke som innhentes under disse aksjonene, ikke kan erstatte straffeprosesslovens krav til mistanke – verken ut fra et avtalerettslig eller et straffeprosessuelt perspektiv. Dette gjelder så vel overfor ungdomsskoleelever som elever i videregående skoler – selv om enkelte av hensynene slår særlig sterkt til overfor de yngste.
Så vel de alminnelige krav til rettssikkerhet, herunder til forholdsmessighet mellom mål og middel, i norsk straffeprosess, som de tilsvarende krav EMK artikkel 8 oppstiller til både lovforankring og proporsjonalitet, vil utgjøre skranker mot den praksis som skolene og politiet følger i dag.
Av både straffeprosessloven isolert sett og av EMK, følger det at den form for inngrep i personvernet, som klar hovedregel må foregå som ledd i målrettet, konkret etterforskning. Vilkårlige ”razziaer” i rent forebyggende øyemed vil ikke aksepteres. Og i realiteten må den vurderte praksis anses som nettopp dette, selv om det skjer under dekke av å være ”kontaktbyggende”/”forebyggende” besøk, hvor alt er basert på frivillighet. At det enkelte besøk skjer helt uten konkret forvarsel for elevene, understreker dette.
At EMK håndheves strengt når det gjelder vilkårlig ransaking av person, selv når det gjelder legitim forebygging av reelle terrortrusler, illustreres av Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMD) avgjørelse av 12/1-2010 i saken Gillian og Quinton mot Storbritannia. Jeg viser til vedlagte utskrift av undertegnedes kommentar til avgjørelsen, publisert på egen blogg 13/1-2010[10], for en nærmere gjennomgang.
I lys av EMDs praksis, vil derfor manglende lovhjemmel for den praksis som politiet bedriver i skolene, neppe kunne ”repareres” gjennom lovendringer, heller.
Da det i media har fremgått at representanter for enkelte skoler har antydet det motsatte, nevnes for ordens skyld at skolen selv åpenbart ikke har hjemmel til å foreta tilsvarende ransakinger etter opplæringsloven eller annet rettsgrunnlag. (Se i den sammenheng en vurdering[11] foretatt av kollega, advokat John Christian Elden i 1998, som jeg har fått tillatelse av ham til å legge ut her).
Oppsummering
Basert på gjennomgangen ovenfor, er konklusjonen
1) at den praksis som er beskrevet innledningsvis, ikke er lovlig, men tvert om er i strid med både straffeprosessloven, EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 16 og artikkel 40 (2) bokstav b (vii), og
2) at en eventuell lovendring med sikte på å gi hjemmel for en slik praksis, uansett vil være i strid med EMK og barnekonvensjonen.
Det nevnes også at så vel staten v/politiet som kommunen v/utdanningsetaten, vil anses som ansvarlige for disse krenkelsene av EMK, overfor de elever som har blitt utsatt for ransakingene. Slike krenkelser er i prinsippet erstatningsbetingende, jf EMK artikkel 41, jf menneskerettsloven, og dessuten henholdsvis straffeprosessloven[12] og eventuelt forvaltningsloven[13].
Source URL: https://www.uhuru.biz/?p=1018
Copyright ©2017 § UHURU unless otherwise noted.