Bruk av narkohund i klasserom – fra vondt til verre

[Nedenfor gjengis brødteksten i en rettslig vurdering av Oslo kommunes og politiets gjeldende ordning for såkalt “forebyggende innsats med narkotikahund ved skolen“, som Miljøpartiet De Grønnes (MDG) bystyregruppe i Oslo ba meg om å gjøre tidligere i vinter. For ordens skyld: Det er i forståelse klienten, MDG, at jeg publiserer innholdet. OPPDATERING per august 2013: Jeg har i ettertid blitt engasjert som prosessfullmektig for Elevorganisasjonen i Norge til å føre sak mot Staten v/Justisdepartementet, med påstand om at ordningen er urettmessig. Prosessvarselet er offentliggjort, og kan leses her.]

OSLO KOMMUNES TILTAK MED BRUK AV NARKOTIKAHUNDER I KLASSEROM I VGS

Jeg viser til henvendelse per e-post av 11/2-2013, med spørsmål om en juridisk vurdering av Oslo kommunes videreføring av såkalt ”forebyggende innsats med narkotikahund ved skolen”, slik denne er nærmere beskrevet i blant annet den samtykkeerklæring som kommunen v/utdanningsetaten har utarbeidet i den forbindelse.

Den ordning som nå gjelder, er i utgangspunktet identisk med den ordning som ble praktisert tidligere. Den tidligere ordning ga jeg min vurdering av blant annet til Elevorganisasjonen i Oslo, i et notat av 12/3-2012. For sammenhengens skyld, og fordi nærværende notat bygger på og supplerer det forannevnte, gjengis vurderingen fra den gang i sin helhet:

«Innledning

Det vises til henvendelse per e-post 7/3-2012 fra Elevorganisasjonen i Oslo, med spørsmål om en juridisk vurdering av lovligheten av nærmere beskrevne besøk fra politiet med narkotikahund i klasserom på ungdomsskoler, etter avtale mellom kommunen og politiet.

Før selve den rettslige vurderingen gis, gjengis i korte trekk de relevante faktiske omstendighetene som legges til grunn.

Nærmere om de faktiske forholdene

I henhold til avtale inngått mellom kommunen og politiet, kan elevene i Oslos ungdomsskoler oppleve at polititjenestepersoner med narkotikahunder kommer på besøk i klasserom i skoletiden, uten at det enkelte besøk er konkret varslet på forhånd overfor elevene.

Slike besøk skjer ikke på bakgrunn av mistanke om besittelse av narkotika blant vedkommende skoleklasses elever. Politiet (og utdanningsetaten) beskriver besøkene selv som ”forebyggende” – med andre ord bekreftes det at besøkene ikke er ledd i noen etterforskning, basert på mistanke narkotikabesittelse, men som vilkårlige kontroller.

Likevel får elevene beskjed om politiet ønsker å la hunden(e) gå rundt i klasserommet, for å se om de(n) markerer funn hos enkeltelever eller i deres sekker/eiendeler.

Før dette skjer, blir elevene gjort oppmerksomme på at dette er basert på frivillighet fra elevenes side, og at elever som ikke ønsker å bli utsatt for dette, fritt kan si fra, og deretter få forlate klasserommet. (Gjengivelser fra slike besøk, varierer noe med hensyn til hvordan elever som velger å forlate klasserommet, blir fulgt opp. I enkelte tilfeller, skal slike elever ha blitt bedt om å gjennomføre nærmere samtaler med en politibetjent. I andre tilfeller skal det ikke ha skjedd noen nærmere oppfølgning av dem som velger å forlate klasserommet. Disse variasjonene er ikke avgjørende for den rettslige hovedvurderingen.)

Dersom hunden(e) markerer funn hos en elev, blir dette fulgt opp av politiet,  ved nærmere undersøkelse av vedkommendes lommer, sekk med videre – ytre visitasjon.

Rettslig vurdering

At politiets bruk av narkotikahund i klasserom, som beskrevet, krever lovhjemmel, er uten videre klart.

Det dreier seg om et inngrep i elevenes privatsfære, som etter blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8, jf menneskerettsloven, krever forankring i lov. Se for eksempel Rt 2006/582. Det samme vil dessuten følge av det alminnelige legalitetsprinsippet i norsk rett. For barns vedkommende er retten til personvern dessuten presisert i FNs barnekonvensjon artikkel 16, hvor det fremgår at ingen barn skal utsettes for vilkårlig eller ulovlig innblanding i deres privatliv.

I dette tilfellet kan det heller ikke herske tvil om at bruk av hund til å snuse på elever og deres personlige eiendeler, anses som ransaking av person etter straffeprosessloven § 195. Se blant annet NOU 2004:6 pkt 7.7.8.1, hvor det også vises til at Riksadvokaten har lagt til grunn det samme, i en artikkel i Tidsskrift for Strafferett 2001 s. 128.

Etter straffeprosessloven § 195, er et grunnleggende vilkår for slik ransaking av person, at det foreligger ”skjellig grunn til mistanke” – i dette tilfellet om besittelse av narkotika. Dette innebærer at det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at den som utsettes for slik ransaking, er skyldig i besittelse av narkotika, jf Rt 2006/582 avsnitt 19.

Også andre enn den mistenkte kan etter § 195 annet ledd ransakes etter nærmere vilkår, men også da kreves det at ransakingen foretas i forbindelse med etterforsking av en konkret straffbar handling. Mistankekravet er det samme som ved ransaking av en mistenkt, jf NOU 2004:6 pkt 7.7.8.3.

Andre hjemler enn straffeprosesslovens for ransaking av person, med sikte på blant annet å avdekke besittelse av narkotika, finnes ikke. Og det kreves altså både at det skjer som ledd i en konkret etterforskning og at det i det minste foreligger skjellig grunn til mistanke om ulovlig besittelse.

Ransaking i forebyggende øyemed er det ikke hjemmel for på dette feltet, jf NOU 2004:6 pkt 7.7.8.4, jf også Riksadvokaten i forannevnte artikkel i Tidsskrift for Strafferett 2000 s. 128, som skriver: “Det er på det rene at det ikke foreligger noen lovhjemmel som tillater utvendig undersøkelse av elevenes sekker ved hjelp av hund i forebyggende øyemed”.

I forbindelse med debatten omkring sakens praktisering fra politiets side, har det fremgått at politiet i Oslo mener at samtykke fra den det gjelder, kan erstatte straffeprosesslovens krav til mistanke.

Politiets synspunkt må anses som et ytterst tvilsomt generelt utgangspunkt. Se for eksempel Kjell Andorsen ”Strafferettslig samtykke”, i Tidsskrift for rettsvitenskap 1992 s 305 pkt 2.53.

Andorsen viser der blant annet til at straffeprosesslovens detaljerte regler om ransaking, kun nevner (skriftlig) samtykke som relevant som erstatning for rettskjennelse, men ikke som erstatning for krav om mistanke, jf straffeprosessloven § 197, som viser nettopp til blant annet § 195. Samtykke er ikke nevnt som alternativt grunnlag for ransaking i § 195 – noe som hadde vært naturlig, dersom meningen var at samtykke skulle utgjøre et generelt, materielt kompetansegrunnlag for ransaking av person.

Blant annet legalitetsprinsippet tilsier derfor at man bør være varsom med å anse samtykke som en erstatning for mistankekrav på generelt grunnlag.

Antagelig må det anlegges en nyansert tilnærming, hvor det for det første skilles mellom på den ene side situasjoner hvor en person selv oppsøker politiet og ber om å bli ransakt – eventuelt frivillig oppsøker et område hvor man for å passere ”inngangen”, vet at man må gjennom en (lovlig) sikkerhetskontroll – og på den annen side situasjoner hvor det er politiet som tar initiativet, oppsøker vedkommende person og ber om samtykke til å ransake denne.

I den første kategorien situasjoner, må det ganske opplagt finnes tilfeller hvor samtykke kan erstatte krav om mistanke. I sistnevnte kategori, derimot, vil man måtte vurdere situasjonen nærmere. Som Andorsen skriver i forannevnte artikkel, til støtte for at samtykke ikke kan erstatte kravet til mistanke i slike tilfeller:

”For det andre kan sterke reelle hensyn anføres til støtte for en slik løsning. I praksis vil det nemlig være så som så med den genuine frivilligheten når mistenkte eller tredjemann, ansikt til ansikt med en eller flere polititjenestemenn, direkte blir anmodet om samtykke til å foreta ransaking. Tvert imot er dette ofte en reell tvangssituasjon som Andenæs beskriver slik: « Han vil gjerne tro at om han sier nei, vil ingrepet likevel bli foretatt, og han vil naturlig tenke at det vil skape inntrykk av at han har noe å skjule om han nekter. » [fotnote til Johs. Andenæs 1987 II s 97, min anmerkning] Under slike psykologiske omstendigheter, med innslag av et klart tvangsmoment, er det heller ikke videre treffende å tale om fri(villig) rådighet over det rettsgodet fredsintegriteten representerer. Man må heller kunne si at samtykket « langtfra altid kan tages for fuldt pålydende » i slike tilfelle. [Fotnote til Hans Gammeltoft-Hansen Tvangsingreb s 39 og s 115, min anmerkning] Når selve ransakingssituasjonen på grunn av det framtredende tvangsmomentet gjør det nærmest umulig å samtykke frivillig, tilsier etter min mening tungtveiende rettssikkerhetshensyn at det ikke bør være adgang for påtalemyndigheten til å bygge ransakingsinngrepet på et samtykkegrunnlag når de lovbestemte, materielle vilkårene mangler.”

Her drøfter Andorsen problemstillingen generelt, altså forutsetningsvis også med tanke på voksne, ellers samtykkekompetente personer.

Med hensyn til situasjonen vår vurdering forholder seg til – politiets kontrollbesøk i klasserom – vil disse hensynene slå til med full styrke:

  • For det første er det for ungdomsskoleelever tale om mindreårige, som i utgangspunktet befinner seg på skolen og i klasserommet i henhold til skoleplikt. De har ikke noe valg med hensyn til dette. Skolen er deres pliktige oppholdssted i hverdagen, i skoletiden. For elever i videregående skole er skolen å regne som deres arbeidssted.
  • For det annet eksisterer det en markant asymmetri i maktforholdet mellom på den ene side skolen og politiet og på den annen side den enkelte elev.
  • For det tredje foregår det hele i en situasjon hvor alle elever er tilstede, og slik at alle kan se hvem som eventuelt nekter å være med på det som – forutsetningsvis – fra skolens og politiets side fremstilles som positivt med tanke på å ”forbygge” et alvorlig problem; nemlig tilstedeværelse/bruk/handel av narkotika på skolen. (Det faktum at det bevisst legges opp til at ransakingene foregår i ”plenum” i klasserommet, er i seg selv tvilsomt, i lys av prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 40 (2) bokstav b (vii), som omhandler barnets rett til privatliv under en straffesak. Det følger av denne bestemmelsen at ethvert barn som beskyldes for eller anklages for å ha begått et straffbart forhold har rett til at dets privatliv respekteres fullt ut under hele saksgangen.)
  • For det fjerde, er det – uavhengig av hvorvidt skolen og politiet eventuelt understreker at nektelse av å delta ikke innebærer at man mistenkes for å skjule noe – innlysende at mange elever likevel vil føle at i alle fall medelever vil kunne tenke at de har noe å skjule, og at rykter kan spres på slikt grunnlag. For det femte, kan i alle fall ikke ungdomsskoleelever nødvendigvis anses som samtykkekompetente i det hele tatt, med hensyn til en slik situasjon (- at de samtykkene som gis, ikke en gang gis skriftlig, jf straffeprosessloven § 197 for tilfeller hvor samtykke er relevant, er for så vidt underordnet, men verd å nevne).

Det må derfor anses som ganske åpenbart at den form for samtykke som innhentes under disse aksjonene, ikke kan erstatte straffeprosesslovens krav til mistanke – verken ut fra et avtalerettslig eller et straffeprosessuelt perspektiv.

Så vel de alminnelige krav til rettssikkerhet, herunder til forholdsmessighet mellom mål og middel, i norsk straffeprosess, som de tilsvarende krav EMK artikkel 8 oppstiller til både lovforankring og proporsjonalitet, vil utgjøre skranker mot den praksis som skolene og politiet følger i dag.

Av både straffeprosessloven isolert sett og av EMK, følger det at den form for inngrep i personvernet, som klar hovedregel må foregå som ledd i målrettet, konkret etterforskning. Vilkårlige ”razziaer” i rent forebyggende øyemed vil ikke aksepteres. Og i realiteten må den vurderte praksis anses som nettopp dette, selv om det skjer under dekke av å være ”kontaktbyggende”/”forebyggende” besøk, hvor alt er basert på frivillighet. At det enkelte besøk skjer helt uten konkret forvarsel for elevene, understreker dette.

At EMK håndheves strengt når det gjelder vilkårlig ransaking av person, selv når det gjelder legitim forebygging av reelle terrortrusler, illustreres av Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMD) avgjørelse av 12/1-2010 i saken Gillian og Quinton mot Storbritannia. Jeg viser til vedlagte utskrift av undertegnedes kommentar til avgjørelsen, publisert på egen blogg 13/1-2010, for en nærmere gjennomgang.

I lys av EMDs praksis, vil derfor manglende lovhjemmel for den praksis som politiet bedriver i skolene, neppe kunne ”repareres” gjennom lovendringer, heller.

Da det i media har fremgått at representanter for enkelte skoler har antydet det motsatte, nevnes for ordens skyld at skolen selv åpenbart ikke har hjemmel til å foreta tilsvarende ransakinger etter opplæringsloven eller annet rettsgrunnlag.

Oppsummering

Basert på gjennomgangen ovenfor, er konklusjonen 1) at den praksis som er beskrevet innledningsvis, ikke er lovlig, men tvert om er i strid med både straffeprosessloven og EMK artikkel 8, og 2) at en eventuell lovendring med sikte på å gi hjemmel for en slik praksis, uansett vil være i strid med EMK artikkel 8.

Det nevnes også at så vel staten v/politiet som kommunen v/utdanningsetaten, vil anses som ansvarlige for disse krenkelsene av EMK, overfor de elever som har blitt utsatt for ransakingene. Slike krenkelser er i prinsippet erstatningsbetingende, jf EMK artikkel 41, jf menneskerettsloven, og dessuten henholdsvis straffeprosessloven og forvaltningsloven.»

Som det fremgår der, var min vurdering at slik bruk av narkotikahund er i strid både med straffeprosessloven og med så vel Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) som FNs barnekonvensjon (BK), fordi slike søk på enkeltelever innebærer en ransaking som forutsetter krav om skjellig grunn til mistanke overfor den enkelte og en ransakingsbeslutning fra retten. Et samtykke fra den enkelte kan ikke erstatte kravet om skjellig grunn til mistanke i de omstendighetene som forutsettes.

Spørsmålet i det følgende er derfor om dagens ordning inneholder noe som endrer på konklusjonen.

Forskjellen i dagens ordning består i at kommunen nå har introdusert krav om skriftlig forhåndssamtykke fra elevene. Til dette formål er et samtykkeskjema utsendt/utdelt til den enkelte elev. Der bes den eleven krysse av for om vedkommende samtykker til å bli værende igjen i klasserommet når politiet kommer til klasserommet for å la narkotikahunder søke etter narkotika blant elevene. Elevens svar i skjemaet er ment å gjelde for hele vedkommende skoleår. For elever under 18 år forutsettes medunderskrift fra elevens foresatte.

Det legges fremdeles opp til at besøkene fra politiet skal skje uten forhåndsvarsel for elevene, slik at den som ikke har samtykket må forlate klasserommet når politiet kommer. De elever som har avgitt skriftlig forhåndssamtykke kan (selvsagt) likevel ombestemme seg den dagen politiet kommer.

Selv om den nye ordningen i prinsippet gir mulighet for at elevene får noe mer informasjon før den enkelte gir uttrykk for om den vil bli værende i klasserommet når hundene søker, blir ordningen ikke mer lovlig enn den forrige ordningen. Den bidrar derimot til ytterligere betenkeligheter.

For det første utsettes den enkelte elev (og eventuelt dennes foresatte) for et press allerede når samtykkeskjemaene skal utfylles og returneres. Selv om det fremgår at det er snakk om frivillighet og at det ikke for konsekvenser i form av formell mistanke overfor den som ikke samtykker, vil alene det forhold at ordningen av skole og politi presenteres som både nødvendig og ønskelig, innebære at enkelte vil oppfatte at de kan bli sett på som motarbeidende, dersom de ikke er ”med”.

I tillegg til dette kommer opplevelsen av gruppepress fra omgivelsene; medelever og deres familier. Det vil gjennom praktiseringen av ordningen bli kjent hvem som ikke har samtykket. Flere vil med god grunn føle seg presset til å samtykke, av frykt for å bli (kanskje ytterligere) stigmatisert. Elever over 15 år har dessuten selvstendige rettigheter med hensyn til eget personvern, og når de foresatte blandes inn, slik ordningen legger opp til, vil noen elever eventuelt føle seg presset av sine egne foresatte.

For det andre vil det fremdeles være slik at alle vil se og vite hvem som ikke samtykker, fordi elevene ikke får forhåndsvarsel om det enkelte, konkrete besøket fra politiet. Hvem som forlater klasserommet/skolen, når politiet kommer, vil derfor være synlig for alle. Det er i denne situasjonen at det reelle samtykket avkreves, og den situasjonen er langt på vei den samme som etter den gamle ordningen.

Slik den nye ordningen er innrettet, har man derfor reelt sett ikke endret på noe av det som gjorde ordningen ulovlig før: samtykke kan ikke erstatte krav om skjellig grunn til mistanke, og det samtykket som forutsettes vil uansett ikke kunne anses reelt og frivillig fra alle.

Informasjonen som gis, blant annet i samtykkeskjemaet og i generell informasjon fra kommunen, er dessuten både misvisende og selvmotsigende – i forhold til hvordan besøkene faktisk gjennomføres.

For det første beskrives det som at politiet kommer på besøk for å ”demonstrere et søk med narkotikahund”. Hvis formålet er å demonstrere hvordan slike søk gjøres, hvorfor foregår ikke det på annen måte enn ved (for elevene) uanmeldt besøk, og slikt at det skjer i klasserommet, med elevene som søkesubjekter?

Hvis formålet var å demonstrere bruk av narkotikahunder, ville det naturlige være at dette inngikk som ledd i et alminnelig, forhåndsanmeldt besøk fra politiet, hvor bruk av hundene ble demonstrert for eksempel ute i skolegården, med polititjenestemenn (eventuelt lærere) som søkesubjekter.

Videre informeres – og understrekes – det fra kommunens side at sike ”demonstrasjoner” ikke utføres basert på konkret mistanke om narkotikabesittelse hos elever i de klassene som besøkes.

Dette brukes sågar som argument for at det ikke dreier seg om ransaking, ut fra et Erasmus Montanus-lignende sirkelresonnement: fordi ransaking kun kan skje på grunnlag av konkret mistanke, er det ikke å anse som ransaking når søk på enkeltelever ikke skjer på grunnlag av konkret mistanke. En ransaking forblir selvsagt en ransaking, selv om lovens betingelse for å foreta en ransaking ikke er tilstede.

Og igjen må man stille spørsmålet om hvorfor disse besøkene i så fall skjer uanmeldt og hvorfor ”demonstrasjonen” skjer ved søk i klasserommet på den enkelte elev?

Hvis formålet ikke er å avdekke eventuell besittelse, vil det jo være helt unødvendig å komme uanmeldt og å foreta søk på enkeltelever. Det gjør man bare hvis formålet er å avdekke besittelse.

Det er med andre ord – uansett hvilke formuleringer som brukes i informasjon og begrunnelser fra kommunens side – fremdeles en kjensgjerning av det er tale om ransaking av enkeltelever, uten at det foreligger skjellig grunn til mistanke og uten beslutning fra retten. Samtykket som forsøkes innhentet kan ikke erstatte mistankekravet, og det samtykket som eventuelt foreligger, er dessuten verken informert eller reelt frivillig.

Et tilleggsproblem som den nye ordningen med samtykkeskjemaene bidrar med, er forholdet til personopplysningsloven. I og med at man nå nødvendigvis må registrere hvilke elever som henholdsvis har og ikke har avgitt skriftlig samtykke for det enkelte skoleår, oppstår det på skolens hånd et personregister med disse opplysningene, jf personopplysningsloven § 2. Slik behandling krever behandlingsgrunnlag.

Jeg kan ikke se at kommunen kan påberope seg annet behandlingsgrunnlag for et slikt register, enn samtykke fra den enkelte, jf personopplysningsloven § 8. Et slikt samtykke skal være både frivillig og informert. I dette tilfellet tvinges jo elevene til å inngå i registeret, fordi skolen krever at de leverer sitt svar i skjemaet. Og selv om en elev nekter å levere tilbake et utfylt skjema (noe som vil måtte registreres som et ikke-samtykke), vil det altså fremgå av registreringen at eleven ikke har avgitt samtykke.

Etter min vurdering er derfor opprettelse og behandling av et slikt personregister i seg selv lovstridig, som en overtredelse av personopplysningsloven.

*** 

Konklusjonen er derfor at dagens innretning av såkalt «forebyggende innsats med narkotikahund ved skolen», ikke er mer lovlig enn den som gjaldt tidligere

Den nye ordningen innebærer derimot at kommunen i tillegg bryter personopplysningsloven, gjennom oppretting og behandling av et uhjemlet personregister.

SKRIV UT (PRINT)

Leave a comment

1 Comment

  1. Flott artikkel. Jeg har tidligere kommentert at det samme som blir beskrevet i denne artikkelen vel også må gjelde i offentlige rom? Bengt Waldow har skrevet om dette både på blogg (http://www.judiciumblawg.no/blog1.php/politiets-uregulerte-bruk-av-narkotikahunder) og i leserinnlegg, og kommet til at praksisen med tilfeldig sniffing ute «på byen» i helgene er ulovlig.

    Man kan da spørre seg hvordan det er mulig at praksisen fortsetter. Man leser regelmessig i avisene at politiet har vært ute med narkotikahund på byen i helgene. Hunden markerer på forbipasserende, politiet ransaker og skriver ut bøter og anmelder personene det gjelder.

    Politiets argument om at hundens markering er grunn for ransaking er jo et håpløst argument – da sniffingen i utgangspunktet var ransaking (og dermed ulovlig). I tillegg kan hunden også ta feil av og til.

Leave a Reply