Sex, sannhet og sosiale domstoler*

#metoo-kampanjen har satt seksuell trakassering og seksuelle overgrep på arbeidsplassen og andre steder på agendaen. Det er bra, men de som deler historier må vokte seg for å ikke selv bli sittende med juridisk svarteper. 

*Innlegget ble opprinnelig skrevet i 2017 og publisert hos Nettavisen

”Fuck you rapist bastard”

Dette var teksten som en Instagram-bruker skrev da vedkommende la ut et bilde av den islandske kjendis-bloggeren Egill Einarsson på Instagram.

En anmeldelse om voldtekt mot Einarsson hadde da nylig blitt henlagt av påtalemyndigheten på grunn av bevisets stilling. Einarsson selv hadde i medieoppslag gitt uttrykk for at anmeldelsen var falsk og at kvinnen som hadde anmeldt ham, gjorde det som ledd i en sammensvergelse. 

Einarsson saksøkte Instagram-brukeren som hadde omtalt ham som en ”rapist bastard” for ærekrenkelser. Han vant ikke frem i islandske domstoler. De mente grovt sagt at selv om det ikke var bevist at Einarsson hadde voldtatt, og at han derfor var å betrakte som uskyldig, måtte han tåle en slik melding fra en privatperson på Instagram. Det ble vist til at han hadde en markant offentlig profil. Denne omfattet blant annet at han over lang tid hadde gitt uttrykk for provoserende syn på kvinner og seksualitet. For eksempel hadde han overfor identifiserbare kvinner i debatter ordlagt seg slik at han kunne oppfattes som at de fortjente å bli utsatt for seksualisert vold. Det ble videre vektlagt at han selv hadde gått høyt ut i media om voldtektssaken, herunder ved å anklage kvinnen for falsk anklage og å være delaktig i en sammensvergelse mot ham. 

På denne bakgrunn mente islandske domstoler at ytringen på Instagram ikke nødvendigvis kunne tolkes bokstavelig, som en påstand om at han var skyldig i voldtekt. Den kunne like gjerne forstås som en henvisning til hans generelt uttrykte holdning til kvinner. 

Ikke greit

Da Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) i dom av 7. november 2017 avgjorde Einarssons klage mot Island, fikk han medhold i at frifinnelsen av Instagram-brukeren utgjorde en krenkelse av Einarssons personvern etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Island hadde krenket hans rett til vern om sitt omdømme, ved å akseptere ansvarsfri publisering av en slik beskyldning. EMD var blant annet uenig i at ytringen ikke nødvendigvis kunne tolkes som en konkret beskyldning om voldtekt, og når det vitterlig ikke var sannsynliggjort at Einarsson hadde begått voldtekt, måtte han være beskyttet mot å bli beskyldt for dette offentlig.

#metoo?

Denne dommen er relevant også i Norge. EMK og måten EMD vurderer forholdet mellom den enes ytringsfrihet og den annens personvern i saker der noen beskylder andre for straffbare eller andre klart kritikkverdige forhold, gjelder som norsk rett.

I Norge har vi egne regler om erstatningsansvar for ærekrenkelser, som skal håndheves i samsvar med praksis fra EMD og Høyesterett.

Den verserende #metoo-kampanjen i Norge består i hovedsak av mennesker (særlig kvinner) som i sosiale medier og tradisjonelle medier deler sine opplevelser av seksuell trakassering eller seksuelle krenkelser, uten at de påståtte gjerningspersonene blir identifisert. 

I lys av saken om den islandske bloggeren, er nok det også fornuftig. Utgangspunktet er nemlig at å beskylde identifiserbare personer for straffbare forhold, regnes som ærekrenkende. 

Dersom den som blir utsatt for beskyldningen går til søksmål med krav om erstatning for ærekrenkelsen, er det den som har fremmet beskyldningen som har bevisbyrden. Hun må som hovedregel sannsynliggjøre beskyldningen. Det vil si at hun må overbevise retten om at det er mer sannsynlig at krenkelsen skjedde enn at den ikke skjedde. Klarer hun ikke å dokumentere dette, vil utfallet normalt bli at ærekrenkelsen anses som rettsstridig, og hun vil bli dømt til å betale erstatning til den beskyldte.

I mange slike saker vil det være vanskelig å oppfylle den bevisbyrden, fordi det ofte vil være påstand mot påstand. 

Betroelser

Når det gjelder seksuelle krenkelser spesielt, har både Høyesterett og Stortinget sett at det kan være behov for noe lempeligere regler i favør av (typisk) kvinner i slike saker. I straffelovens kapittel om seksualforbrytelser er det derfor inntatt en bestemmelse som sier at man ikke kan holdes ansvarlig for ærekrenkelser dersom beskyldninger om seksualforbrytelser settes frem i god tro i en anmeldelse eller av den som hevder å være fornærmet, i en fortrolig samtale med en person som det er naturlig å betro seg til, for å bearbeide konsekvensene av handlingen.

Man kan altså ansvarsfritt både anmelde slike forhold, og betro seg om handlingen i fortrolighet til visse enkeltpersoner. Det kan for eksempel være en nær venn, en helsearbeider eller en juridisk rådgiver. Der handlingen har skjedd i forbindelse med arbeidslivet, vil det nok også godtas å ta opp forholdet med relevante personer/instanser på arbeidsplassen.

Å gå ut med beskyldningene overfor en videre krets av personer, vil imidlertid innebære at ærekrenkelsesreglene gjelder fullt ut. Å publisere beskyldningene i sosiale medier, selv i lukkede grupper, vil derfor innebære fullt ansvar etter ærekrenkelsesreglene.

Lik og del?

Det er flere enn dem som selv forteller om sine opplevelser, som engasjerer seg i #metoo-fenomenet. For eksempel andre brukere av sosiale medier. De bør være oppmerksomme på at man har et selvstendig ansvar dersom man videreformidler en annens ærekrenkende beskyldning. Klikker man for eksempel på ”retweet” eller ”del” på en annens melding som beskylder en identifiserbar person for seksuelle krenkelser, risikerer man selv å måtte forsvare seg i et ærekrenkelsessøksmål.

Nå kan det være at noen begynner å stusse litt, når de tenker på at pressen jo skriver om en del identifiserte personer som er beskyldt for seksuelle krenkelser. Kan pressen gjøre det ansvarsfritt, og i så fall hvorfor?

Pressen er i utgangspunktet underlagt de samme reglene som andre på dette feltet. Pressen operere derfor heller ikke ansvarsfritt. Men når en eller flere åpne kilder først har gått ut offentlig og beskyldt personer med profilerte offentlige roller for å ha misbrukt sine posisjoner, vil denne offentliggjøringen bli en sak i seg selv, med offentlig interesse som gjør at pressen på visse betingelser fritt kan omtale saken. Det fordrer blant annet at den beskyldte er gitt anledning til å imøtegå beskyldningene, og at pressen følger opp utviklingen av saken, slik at dekningen totalt sett blir balansert. 

Pressen kan derfor i slike tilfeller ansvarsfritt kunne omtale sakene, herunder formidle de aktuelle beskyldningene, selv om kilden – den som har fremmet beskyldningene i utgangspunktet – risikerer erstatningsansvar. 

Å dele lenker til slik pressedekning kan man som ”menigmann” i sosiale medier som hovedregel trygt gjøre, uten å risikere ansvar selv.

Råd

Et oppsummerende råd til dem som deltar i #metoo-kampanjen eller i andre offentlige diskusjoner om påståtte seksuelle overgrep og krenkelser, må være å begrense seg til å dele erfaringer uten å identifisere ”synderne”, med mindre handlingene er innrømmet eller de er enkle å dokumentere. 

Rettssystemet forholder seg nemlig i liten grad til den sannhet som den enkelte besitter eget hode. Domstolene må forholde seg til den sannhet som kan dokumenteres i retten. 

SKRIV UT (PRINT)

by on November 19, 2019  •  Permalink
Posted in Menneskerett generelt
Tagged , , , , , , , ,
Posted by Jon W-A on November 19, 2019

/?p=1961

Tap av statsborgerskap*

* Dette innlegget er senere publisert som kronikk i Dagbladet, 14/3-2018
Mange har med rette reagert på justisministerens uakseptable retorikk overfor det stortingskomiteflertallet som ikke stemte for å vedta deler av regjeringens lovforslag om nye bestemmelser om tap av statsborgerskap. Mange har imidlertid tilsynelatende ikke satt seg helt inn i selve lovforslaget og hvilken del av det som Stortingets kommunal- og forvaltningskomite ikke ville vedta.

Faksimile av innlegg på justisminister Sylvi Listhaugs Facebook-side 9, mars 2018

Justisministeren har selv bidratt til en grov feilfremstilling, når hun har formidlet at det som ble stemt ned var hjemmel til å ta statsborgerskapet fra “fremmedkrigere og terrorister”. Den delen av forslaget som ble stemt ned, dreide seg om personer som ikke er dømt for noe.

Forslaget er nemlig todelt (og begge delene forutsetter at personen i utgangspunktet har et annet statsborgerskap i tillegg til sitt norske):

Den ene delen er at det som del av straffedommen mot personer som er funnet skyldig i visse straffbare handlinger (herunder terrorhandlinger) og som i tillegg har “utvist fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser”, som del av straffedommen kan dømmes til å miste sitt norske statsborgerskap.

Denne delen av forslaget er i samsvar med hva som ble anbefalt i den offentlige utredningen – NOU 2015:4 – som regjeringen innhentet som grunnlag for arbeidet med mulig lovendring.

Denne delen av forslaget var det også flertall for i komiteen. Dette vil derfor sikkert bli vedtatt av Stortinget senere denne uken, som ny paragraf 26a i statsborgerskapsloven.

Den andre delen går ut på at også personer som ikke er dømt for noe straffbart forhold, skulle kunne fratas sitt norske statsborgerskap, dersom vedkommende har “utvist fremferd sterkt til skade for Norges vitale interesser […] av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser”. Regjeringen har forslått at dette kunne avgjøres administrativt (det vil si av forvaltningen), slik at vedkommende person eventuelt selv må bringe vedtaket inn for domstolene, dersom han/hun ville få vedtaket overprøvd.

Denne delen av forslaget er ikke i samsvar med anbefalingene i NOU 2015:4.

I komiteen var det imidlertid flertall for å vedta selve hjemmelen, men flertallet mente at det kunne være snakk om et så vidt inngripende vedtak, at det – i likhet med i de tilfeller der det samme skjer som ledd i en straffesak – burde besluttes av domstolene.

Det er altså bare i dette spørsmålet at regjeringspartiene Høyre og Fremskrittspartiet ikke fikk med seg komiteflertallet. På dette punktet ble det innstilt på at “Stortinget ber regjeringen om å komme tilbake med forslag om at tilbakekall av statsborgerskap, uavhengig av årsak, skal avgjøres av domstolen”.

Uten å gå i dybden på spørsmålet her, nevner jeg at den delen av forslaget som ble stemt ned, også juridisk sett, reiser kompliserte og nyanserte spørsmål.

Det dreier seg i utgangspunktet om en type inngrep som formelt sett typisk hører under forvaltningen (med eventuell etterfølgende domstolsprøving av vedtaket). Samtidig kan det være tale om svært inngripende vedtak i enkelte av sakene, basert på dels vage kriterier – og der det i tillegg kan være en fare for at man som grunnlag for vedtaket bygger på forhold som etter sin art er parallelle med forhold som er straffbare, men uten at man kan føre strafferettslig bevis for dem.

Dersom et slikt vedtak i et konkret tilfelle i realiteten må regnes som straff i henhold til Grunnloven og/eller Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), er det ingen tvil om at avgjørelsen må treffes av en domstol, før den kan gjøres gjeldende.

Det er lett å se at når vilkårene ellers fremstår som like som i tilfellene der personen faktisk er dømt for straffbare terrorhandlinger, vil det kunne være fristende for forvaltningen å benytte det alternativet der man ikke behøver å ta ut tiltale og bevise straffeskyld. Der hvor vedtaket i realiteten fremstår som en omgåelse av de strafferettslige rettssikkerhetsgarantiene, vil det være problematisk at det er forvaltningen som treffer avgjørelsen.

I andre tilfeller vil det derimot kunne være innenfor både Grunnloven og EMK, og i samsvar med den alminnelig arbeidsdeling mellom forvaltningen og domstolene, at vedtaket treffes av forvaltningen, med rett til etterfølgende prøving av vedtaket i domstolene. Det forutsetter imidlertid selvfølgelig at prosessen for øvrig tilfredsstiller de nødvendige krav til forholdsmessighet og rettssikkerhet.

Selv om det ikke foreligger rettspraksis som har avklart dette generelt, viser avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) at også administrative vedtak kan aksepteres i slike saker (se for eksempel saken K2 mot Storbritannia). Dette dreier seg imidlertid om helt konkrete vurderinger i den enkelte sak. Det er for eksempel forskjell på å vedta tap av statsborgerskap der den det gjelder selv befinner seg og har familien sin i det andre landet og ellers har svak tilknytning til Norge, enn der personen bor og har ektefelle og barn i Norge. Dette innebærer likevel i utgangspunktet bare at kravene til prosessen og forholdsmessighetsvurderingen vil måtte være strengere i noen av sakene. Det betyr ikke nødvendigvis at selve ordningen med at det opprinnelige vedtaket treffes av forvaltningen, vil underkjennes.

Det er med andre ord legitimt – i alle fall rent juridisk – å mene det både ene eller det andre på det ene punktet i lovforslaget som flertallet i stortingskomiteen innstilte mot å vedta.

Når justisministeren beskylder stortingsflertallet for å mene at “terroristenes rettigheter er viktigere en nasjonens sikkerhet”, er det imidlertid både en direkte feilaktig fremstilling av premissene og uttrykk for en uholdbar retorikk og bildebruk i et demokrati.

Det blir imidlertid også dels feil, dels betydelig overdrevet, når mange fremstiller denne delen av regjeringens forslag som et åpenbart rettstridig angrep på Grunnloven.

Det er likevel all grunn til å være generelt skeptisk til en hjemmel for rent administrativt å kunne stemple noen som en «folkefiende», som grunnlag frata vedkommende statsborgerskapet, uten at personen er dømt for noe straffbart.  Ikke minst hvis den det gjelder ikke har reell mulighet til å ta til motmæle, fordi vedtak treffes mens personen er utenlands og ikke får kunnskap om vedtaket. Hever man blikket fra formalitetene og ser på dette i det videre landskapet disse sakene typisk foregår i, ser man også hvordan en slik hjemmel kan misbrukes politisk, med i verste fall fatale følger for den det gjelder. Eksempler fra Storbritannia, nevnt i denne artikkelen fra 2013 i avisen The Independent, illustrerer noen av tankekorsene.

Etter min mening er det derfor klokt om Stortinget ber om grundigere utredning av denne delen av lovforslaget, før noe lignende eventuelt fremmes for Stortinget igjen.

 

(​En versjon av innlegget er også publisert på min blogg hos Nettavisen.)

SKRIV UT (PRINT)

1 Comment
by on March 11, 2018  •  Permalink
Posted in Menneskerett generelt, Rettssikkerhet, Rettsstat, statsforfatning
Posted by Jon W-A on March 11, 2018

/?p=1892

Grunnlovstridig etterretning*

*Dette er en bearbeidet og betydelig utvidet versjon av et innlegg som opprinnelig ble publisert på NRK Ytring 1/3-2018. Denne versjonen er også publisert på Rett24.no

Flere regjeringer må ha visst om det. Vi andre har fått noe informasjon om det gjennom EOS-utvalgets særskilte melding i juni 2016. Nå har NRK avdekket det: Forsvarets etterretningstjeneste (E-tjenesten) har i mange år samlet inn og lagret opplysninger om også norske borgeres elektroniske kommunikasjon inn og ut av Norge, når den har gått via satellitt.

Dette fremstår som et eklatant og systematisk brudd på Grunnlovens og Den europeiske menneskerettskonvensjons (EMK) bestemmelser om personvern kommunikasjonsfrihet og personvern, jf Grunnloven §§ 100 og 102 og EMK artikkel 8 og artikkel 10.

Den formen for innhenting, lagring og behandling av data om vår bruk av telefon, e-post med videre som det er avdekket at E-tjenesten har bedrevet, utgjør etter sikker rett inngrep i så vel ytringsfriheten som i kommunikasjons- og personvernet.

Et minstekrav for at slike inngrep kan gjøres, er at de har klar lovhjemmel. Det følger av en rekke avgjørelser fra både Høyesterett og fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). Det er ikke noe nytt. I forbindelse med vedtagelsen av det nye kapittelet om menneskerettigheter i Grunnloven i 2014, la Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité uttrykkelig vekt på dette prinsippets «sentrale plass for forståelse av rettsstaten».

En slik lovhjemmel må regulere de nærmere vilkårene for når og for hvilke formål slik overvåkning kan skje, herunder hva de innsamlede opplysningene kan brukes til – og ikke minst når de skal slettes.

Lovhjemmel er som sagt bare et minstekrav, og er ikke nok i seg selv. I tillegg kreves at den konkrete overvåkningen er strengt nødvendig og forholdsmessig for å ivareta de formål som etter loven begrunner den.

Dernest følger det av en rekke avgjørelser fra EMD at bruken en slik lovhjemmel må være underlagt kontroll av en domstol eller en tilsvarende uavhengig judisiell instans. (Se for øvrig høyesterettsdommer Arnfinn Bårdens artikkel “Grunnloven, overvåkning og domstolenes rolle”.)

Det har vært flere saker i EMD om andre staters systemer for lignende overvåkning. Når EMD har konstatert krenkelse av kommunikasjonsvernet i flere av sakene, har det nettopp vært fordi det enten har manglet klar lovhjemmel, overvåkningen har vært uforholdsmessig og/eller det har manglet tilstrekkelig judisiell kontroll. (Se blant annet særlig sakene henholdsvis Weber og Saravia mot Tyskland, Liberty m fl mot Storbritannia og Szabó og Vissy mot Ungarn, med videre henvisninger.)

Weber og Saravia-saken gjaldt “monitoring of international wireless telecommunications, that is, telecommunications which are not effected via fixed telephone lines but, for example, via satellite or radio relay links, and the use of data thus obtained” – med andre ord tilsvarende hva vi har fått avdekket at E-tjenesten bedriver. 

Når det gjelder (minste)kravet til klar lovhjemmel, ble dette uttrykt slik i Weber og Saravia-avgjørelsens avsnitt 94-95:

As to the third requirement, the law’s foreseeability, the Court reiterates that foreseeability in the special context of secret measures of surveillance, such as the interception of communications, cannot mean that an individual should be able to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. However, especially where a power vested in the executive is exercised in secret the risks of arbitrariness are evident. It is therefore essential to have clear, detailed rules on interception of telephone conversations, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated. The domestic law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to any such measures.

Moreover, since the implementation in practice of measures of secret surveillance of communication is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive or to a judge to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred to the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity to give the individual adequate protection against arbitrary interference.

I den saken var det uttrykkelig bestemt i tysk lov at etterretningsmyndighetene – på nærmere, detaljerte vilkår – hadde adgang til å foreta signalspaning i grensekryssende kommunikasjon som gikk via blant annet satelitt. Det hadde ikke holdt og holder ikke – slik som tilfellet er i norsk lov om etterretningstjenesten § 3 – med en bestemmelse om at tjenestens oppgaver generelt omfatter å “innhente, bearbeide og analysere informasjon som angår norske interesser sett i forhold til fremmede stater, organisasjoner eller individer”.

Hva gjelder krav om at både innhentingen og den videre behandlingen av informasjon om borgernes kommunikasjon, skal være underlagt uavhengig, judisiell kontroll, kan EMDs beskrivelse av det tyske systemet i Weber og Saravia-avgjørelsens avsnitt 115-118 være illustrerende:

While the range of subjects in the amended G 10 Act is very broadly defined, the Court observes that – just as under the G 10 Act in its initial version, which was in issue in its Klass and Others judgment – a series of restrictive conditions had to be satisfied before a measure entailing strategic monitoring could be imposed. It was merely in respect of certain serious criminal acts – which reflect threats with which society is confronted nowadays and which were listed in detail in the impugned section 3(1) – that permission for strategic monitoring could be sought. As regards the monitoring of telecommunications in order to avoid the counterfeiting of money abroad, the Federal Constitutional Court raised the threshold for interception by finding that such an offence could be serious enough to justify monitoring only if it was capable of threatening monetary stability in Germany. Surveillance could be ordered only on a reasoned application by the president of the Federal Intelligence Service or his deputy and if the establishment of the facts by another method had no prospect of success or was considerably more difficult. The decision to monitor had to be taken by the Federal Minister empowered for the purpose by the Chancellor or, where appropriate, by the highest authority of the Länder with the authorisation of the Parliamentary Supervisory Board. The Minister further had to obtain prior authorisation from the G 10 Commission or, in urgent cases, ex post facto approval. Consequently, under the amended G 10 Act there was an administrative procedure designed to ensure that measures were not ordered haphazardly, irregularly or without due and proper consideration.

Moreover, the Court notes, with regard to the implementation of surveillance measures and the processing of the data obtained, that safeguards against abuse were spelled out in detail. Monitoring measures remained in force for a fairly short maximum period of three months and could be renewed only on a fresh application and if the statutory conditions for the order were still met. Monitoring had to be discontinued immediately once the conditions set out in the monitoring order were no longer fulfilled or the measures themselves were no longer necessary. As regards the examination of personal data obtained by the Federal Intelligence Service, the Federal Constitutional Court strengthened the existing safeguards by ordering that such data had to be marked as stemming from strategic monitoring and were not to be used for ends other than those listed in section 3(1). The transmission of data to the Federal Government and to other authorities under section 3(3) and (5) was also subject to conditions (which will be examined in more detail below). Moreover, the G 10 Act contained strict provisions concerning the storage and destruction of data. The responsibility for reviewing stored files on a six-monthly basis was entrusted to an official qualified to hold judicial office. Data had to be destroyed as soon as they were no longer needed to achieve the purpose pursued (see paragraphs 130-32 below).

As regards supervision and review of monitoring measures, the Court notes that the G 10 Act provided for independent supervision by two bodies which had a comparatively significant role to play. Firstly, there was a Parliamentary Supervisory Board, which consisted of nine members of parliament, including members of the opposition. The Federal Minister authorising monitoring measures had to report to this board at least every six months. Secondly, the Act established the G 10 Commission, which had to authorise surveillance measures and had substantial power in relation to all stages of interception. The Court observes that in its judgment in Klass and Others (cited above, §§ 53-60) it found this system of supervision, which remained essentially the same under the amended G 10 Act in issue here, to be such as to keep the interference resulting from the contested legislation to what was “necessary in a democratic society”. It sees no reason to reach a different conclusion in the present case.

Consequently, strategic monitoring under section 3(1) was embedded into a legislative context providing considerable safeguards against abuse.

I den norske e-tjenestens tilfelle, er det ingen uavhengig, judisiell instans involvert i noe ledd.

Det vi nå har fått avdekket at den norske E-tjenesten har bedrevet i mange år – med flere regjeringers aksept – har altså foregått uten at noen av disse grunnleggende minstevilkårene etter Grunnloven og EMK har vært oppfylt.

E-tjenesten har operert uten lovhjemmel og uten noen som helst uavhengig, judisiell kontroll med hvordan overvåkningen foregår og hvordan opplysningene om norske borgeres kommunikasjon blir brukt og delt. EOS-utvalgets generelle tilsyn tilfredsstiller ikke kravene til judisiell kontroll med den løpende innsamlingen og videre behandlingene av den aktuelle kommunikasjonen.

Det E-tjenesten har drevet med er i virkeligheten en snikinnføring av deler av det foreslåtte såkalte «digitale grenseforsvar» som for tiden er under utredning, etter å ha møtt sterk kritikk fra det uavhengige juridiske fagmiljøet. Der er det nettopp snakk om å vedta eventuelle lovhjemler for at E-tjenesten skal kunne bedrive overvåkning av kabelbåren elektronisk kommunikasjon som passerer Norges grenser. Det er ganske tilfeldig om vår elektroniske kommunikasjon  transporteres via kabel eller satellitt, selv om det meste går via kabel. At E-tjenesten har valgt å overvåke bare det som går via satellitt, er nok fordi det har kunnet gjøres uten at det merkes. Å gjøre det samme i kabel, ville måtte ha involvert tele- og bredbåndselskapene. Det er imidlertid ingen rettslig eller prinsipiell forskjell, så lenge man fanger opp og samle inn egne borgeres kommunikasjon.

Man har med andre ord i skjul og uten lovhjemmel i mange år langt på vei bedrevet deler av det samme som man nylig har bedt om lovhjemmel for å kunne gjøre.

Dette er et alvorlig svik mot Grunnloven, vårt demokrati og rettstaten fra de myndigheter som er ansvarlige for virksomheten – herunder de av våre politikere som ved høytidelige anledninger snakker om legalitetsprinsippets «sentrale plass for forståelsen av rettstaten».

Man kan nå konstatere at den forståelsen fremstår som totalt fraværende hos myndighetspersoner som vi har betrodd med viktige oppdrag om nettopp å forvalte og forsvare vår demokratiske rettstat.

Det er desto mer skadelig når svikten skjer hos myndigheter som er særlig avhengig av vår tillit fordi deres virksomhet etter sin art foregår og må foregå delvis i det skjulte.

Det er litt over 20 år siden vi gjennom Lund-kommisjonens gransking av de hemmelige tjenestenes virksomhet avdekket massiv ulovlig overvåkning. Den gangen gjaldt det Politiets overvåkningstjeneste (som i dag heter Politiets sikkerhetstjeneste – PST). Det resulterte i en opprydding og ikke minst en detaljert i lovregulering av PSTs overvåkningsfullmakter.

Nå trenger vi det samme med hensyn til E-tjenesten. Krav om lovhjemmel og domstolskontroll for inngrep i borgernes rettssfære, er ikke prinsipper som er til pynt. De er der for å hindre at den utøvende makt løper løpsk.

Det er godt mulig at den teknologiske utviklingen og andre grunner gjør at E-tjenesten kan ha et legitimt behov for å kunne bedrive en eller annen form for informasjonsinnhenting i grensekryssende datatrafikk som også kan omfatte norske borgeres elektroniske kommunikasjon. Da må imidlertid behovet meldes inn til lovgiver, Stortinget, via regjeringen, i form av en begrunnet lovforslag som kan undergis offentlig, demokratisk debatt – som eventuelt munner ut i lovvedtak om nødvendige hjemler.

Nå har man gjort det i motsatt rekkefølge, og dermed brutt Grunnlovens system.

I den videre debatt om eventuelle lovendringer, bør man ta med seg hva EMD har uttalt i den nyeste av de ovenfor nevnte avgjørelsene sine, Szabó og Vissy mot Ungarn (jf avgjørelsens avsnitt 57):

When balancing the interest of the respondent State in protecting its national security through secret surveillance measures against the seriousness of the interference with an applicant’s right to respect for his or her private life, the national authorities enjoy a certain margin of appreciation in choosing the means for achieving the legitimate aim of protecting national security. However, this margin is subject to European supervision embracing both legislation and decisions applying it. In view of the risk that a system of secret surveillance set up to protect national security may undermine or even destroy democracy under the cloak of defending it, the Court must be satisfied that there are adequate and effective guarantees against abuse. The assessment depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering them, the authorities competent to authorise, carry out and supervise them, and the kind of remedy provided by the national law. The Court has to determine whether the procedures for supervising the ordering and implementation of the restrictive measures are such as to keep the “interference” to what is “necessary in a democratic society”.

Fra samme avgjørelse avsnitt 68, bør man også ta med seg hva EMD sier om den teknologiske utviklingens betydning i disse sammenhengene:

For the Court, it is a natural consequence of the forms taken by present-day terrorism that governments resort to cutting-edge technologies in pre-empting such attacks, including the massive monitoring of communications susceptible to containing indications of impending incidents. The techniques applied in such monitoring operations have demonstrated a remarkable progress in recent years and reached a level of sophistication which is hardly conceivable for the average citizen (see the CDT’s submissions on this point in paragraphs 49-50 above), especially when automated and systemic data collection is technically possible and becomes widespread. In the face of this progress the Court must scrutinise the question as to whether the development of surveillance methods resulting in masses of data collected has been accompanied by a simultaneous development of legal safeguards securing respect for citizens’ Convention rights. These data often compile further information about the conditions in which the primary elements intercepted by the authorities were created, such as the time and place of, as well as the equipment used for, the creation of computer files, digital photographs, electronic and text messages and the like. Indeed, it would defy the purpose of government efforts to keep terrorism at bay, thus restoring citizens’ trust in their abilities to maintain public security, if the terrorist threat were paradoxically substituted for by a perceived threat of unfettered executive power intruding into citizens’ private spheres by virtue of uncontrolled yet far-reaching surveillance techniques and prerogatives. In this context the Court also refers to the observations made by the Court of Justice of the European Union and, especially, the United Nations Special Rapporteur, emphasising the importance of adequate legislation of sufficient safeguards in the face of the authorities’ enhanced technical possibilities to intercept private information.

Som det fremgår, er ikke den teknologiske utviklingen kun et argument for at myndighetene må kunne ta i bruk nye og mer inngripende metoder. Den er i minst like stor grad en grunn til at rettsstaten må være på vakt mot de mulighetene teknologien representerer som trussel mot vernet av borgernes kommunikasjonsfrihet og privatliv.

 

SKRIV UT (PRINT)

No Comments
by on March 2, 2018  •  Permalink
Posted in Menneskerett generelt, Personvern, Rettsstat, statsforfatning, Ytringsfrihet
Posted by Jon W-A on March 2, 2018

/?p=1874

Farlig undergraving av rettsstaten

Sist fredag oppnevnte Regjeringen et utvalg – i strid med anmodning fra Stortingets justiskomité (se Innst. 326 S (2016–2017) kap. 13). Utvalget skal utrede om regjeringen bør ha mulighet til å supplere eller gjøre unntak fra lovgivning, og til midlertidig å suspendere eller modifisere enkeltindividers ellers lovfestede rettigheter, i fredstid.

Dagens beredskapslov § 3 åpner for at regjeringen ved krig, krigsfare eller når rikets selvstendighet eller sikkerhet er i fare, kan gi bestemmelser av lovgivningsmessig karakter, herunder i form av inngrep i individenes rettssfære. Det er normalt i strid med Grunnloven å gi regjeringen slik lovgivningsmyndighet. Beredskapsloven gir derfor uttrykk for et unntak som bare gjelder når det foreligger såkalt konstitusjonell nødrett.

Når Regjeringen nå vil ha utredet om tilsvarende fullmakter, mer generelt og sektorovergripende, skal gis til regjeringen også i andre situasjoner enn når Norges selvstendighet er i fare, er dette i seg selv kontroversielt.

Faksimile: Aftenposten 14/2-2018

Professor Malcolm Langford og jeg har sammen forfattet et innlegg der vi er kritiske både til selve ideén og til sammensetningen av det utvalg som er oppnevnt for å utrede spørsmålet – innlegget er publisert i Aftenposten i dag.

 

 

 

 

 

 

 

 

SKRIV UT (PRINT)

No Comments
by on February 14, 2018  •  Permalink
Posted in Rettssikkerhet, Rettsstat, statsforfatning
Posted by Jon W-A on February 14, 2018

/?p=1863

Beskyttet av ytringsfriheten å karakterisere en tale som “verbal rasisme”

I en nylig avsagt dom fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), i saken Gra Stiftung gegen Rassismus und Antisemitismus mot Sveits, ble Sveits dømt for krenkelse av ytringsfriheten etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10, da en sveitsisk NGO ble dømt for ærekrenkelse av en politiker, for å ha karakterisert en tale han holdt som “verbal rasisme”. 
 
Saken har generell interesse med hensyn til hvilket rom ytringsfriheten gir for å bruke begrepet “rasisme” om andres ytringer og uttrykte holdninger i den offentlige debatten. EMK gjelder som norsk rett, slik at de grensene som trekkes av EMD også gjelder for debatten i Norge. Her gis derfor en oppsummering av saksforholdet og av EMDs vurdering.
Under en demonstrasjon i 2009 holdt lederen for Det sveitsiske folks partis ungdom en offentlig tale til forsvar for innføring av minaret-forbud i Sveits. Han uttalte at det var på tide å stanse utbredelsen av islam, at ekstraordinære tider krevde ekstraordinære tiltak og at den sveitsiske kulturarv, som var basert på Kristendommen, ikke måtte la seg erstatte av ande kulturer. Videre sa han at et symboltiltak, som et minaret-forbud, var et uttrykk for preservering av ens egen identitet. Talen ble også publisert på partiets nettsider.
 
En anti-rasistisk NGO refererte til denne talen i et innlegg på sine nettsider, og karakteriserte den som “verbal rasisme”.
 
Han som hadde holdt talen saksøkte NGOen for ærekrenkelser, og vant frem med dette i sveitsiske domstoler. Sveitsiske domstoler mente blant annet at det ikke var grunnlag i det som ble sagt i talen, for å karakterisere den som uttrykk for rasisme (i betydningen å fremstille muslimer generelt eller deres livssyn som mindreverdige i forhold til den kristne, “sveitsiske kulturarv”). Sveitsiske domstoler mente at talen kun pekte på at det var forskjell på talerens kristne livssyn og fremmede livssyn (Islam), og at det var viktig at hans livssyn ble bevart. Det var derfor ikke noe grunnlag i hva han hadde sagt, for å karakterisere talen hans som uttrykk for rasisme – noe som er en ærekrenkende karakteristikk.
 
Den dømte NGOen klaget til EMD, idet den anførte at det utgjorde en krenkelse av dens ytringsfrihet at den ble dømt for ærekrenkelser.
 
EMD tok utgangspunkt i at det var snakk om en offentlig debatt, der han som hadde holdt talen, var aktiv politisk og selv hadde søkt den offentlige debatt. Dette innebar generelt at han måte tåle mer av kritisk omtale enn en alminnelig privatperson. EMD presiserte videre at karakteristikken “verbal rasisme” ikke utgjorde et angrep på talerens person som sådan, men refererte til innholdet i den offentlige talen han hadde holdt under den aktuelle demonstrasjonen.
 
EMD var uenig med de sveitsiske domstolene med hensyn til tolkning av den omstridte talen. Både sveitsiske domstoler og EMD la til grunn at selve forbudet mot minareter, som taleren tok til orde for, var uforenlig med religionsfriheten. I motsetning til sveitsiske domstoler mente imidlertid EMD at dette måtte inngå i den konteksten som talen ble holdt i og som NGOens karakteristikk av talen som “verbal rasisme” måtte ses i lys av.
 
EMD viste i den sammenheng også til at så vel FNs rasediskrimineringskomité som EU-kommisjonens ekspertpanel mot rasisme og intoleranse og Sveits’ egne føderale kommisjon mot rasisme, hadde omtalt det minaret-forbudet som senere var blitt innført etter folkeavstemning, som uttrykk for og bidrag til stigmatisering, fordommer og diskriminering av den muslimske befolkningen.
 
Etter EMDs syn kunne heller ikke talens ordlyd isolert tolket, forstås slik at den bare nøytralt pekte på forskjeller mellom talerens kristne livssyn og Islam, og på at hans livssyn fortjente preservering. EMD mente at vektleggingen av at Islams utbredelse måtte stanses og at sveitsisk, kristen kulturarv måtte beskyttes, impliserte at Islam var noe negativt som man måtte beskyttes mot.
På denne bakgrunn konkluderte EMD med at det i en slik offentlig debatt, måtte være innenfor ytringsfriheten til NGOen å karakterisere talen som “verbal rasisme”. Det var en subjektiv verdivurdering av hvordan talen ble oppfattet, og det var tilstrekkelig faktisk forankring i talen og den kontekst talen ble holdt i, til å forsvare bruk av denne karakteristikken. Det utgjorde derfor en krenkelse av NGOens ytringsfrihet at den var blitt dømt for ærekrenkelser i Sveits.

SKRIV UT (PRINT)

No Comments
by on January 10, 2018  •  Permalink
Posted in Menneskerett generelt, Ytringsfrihet
Posted by Jon W-A on January 10, 2018

/?p=1853

#metoo og arbeidsgiveres ansvar og dilemmaer*

* Innlegget sto opprinnelig på trykk i Bergens Tidende 19/11-2017

Mange arbeidsgivere opplever i disse dager å måtte forholde seg til og svare for hvordan de har håndtert – og håndterer – tilfeller av seksuell trakassering blant egne medarbeidere. Dette må de også tåle et kraftig offentlig lys på. Samtidig har arbeidsgivere visse rettslige forpliktelser ikke bare med hensyn til å forebygge og reagere mot seksuell trakassering, men også med hensyn til hva de lovlig kan kommentere om enkeltsaker, når media stiller spørsmål om disse.

Høstens #metoo-fenomen har vært en katalysator for viktig samfunnsdebatt om blant annet seksuell trakassering på arbeidsplasser. Det har også ført til både avsløringer av enkeltsaker og avdekking av mer generelt dårlige arbeidsmiljøer. Det gjelder i flere sektorer, herunder mediesektoren, som omfatter mange av mine klienter.  TV2, som jeg også bistår i denne anledning, er blant dem.

Det er både naturlig og berettiget at pressen ser kritisk på slike arbeidsplasser og på hvordan forholdene håndteres av arbeidsgiverne, i egen bransje som ellers. Det er imidlertid viktig både for pressen og for publikum å forstå hvilke arbeids- og personvernrettslige rammer en arbeidsgiver må forholde seg til i den sammenheng. Det gjelder med hensyn både til håndteringen av sakene internt og til hva som kan sies utad, når pressen stiller sine i utgangspunktet betimelige spørsmål. Her skal jeg først og fremst konsentrere meg om det siste.

Deler av pressens kritiske – og nødvendige – dekning av temaet, dreier seg om konkrete enkeltsaker hos for eksempel TV2. Selskapets ledelse bli konfrontert med og bedt om å kommentere påstander om hvordan sakene ble håndtert. Stemmer det at NN begikk den eller den handlingen overfor den kvinnen eller de kvinnene? Når fikk ledelsen kunnskap om dette? Hvorfor fikk ikke NN sparken umiddelbart? Hvorfor ga TV2 ham en sluttpakke istedenfor å avskjedige ham? Var det for å betale seg bort fra offentlig omtale av saken?

Ofte er det ingen av de involverte personene som er pressens kilde, når slike spørsmål stilles. Kilden eller kildene kan være tredjepersoner som kjenner eller mener å kjenne sakene. Da står ledelsen overfor en vanskelig oppgave med hensyn til å svare for seg til vedkommende journalister og eventuelt i offentligheten.

Som arbeidsgiver kan man ikke kommentere enkeltheter i konkrete personalsaker, med mindre de involverte medarbeiderne selv har brakt detaljene ut i offentligheten. Både arbeidsmiljøloven og personvernlovgivningen stenger i utgangspunktet for dette. Det forstår nok de fleste. Det gjelder ikke minst i den typen saker vi har for øyet her, som ofte kan involvere svært personlige detaljer og som dessuten kan implisere alvorlige beskyldinger mot minst en av partene. Slikt kan selvsagt ikke en arbeidsgiver bidra til offentliggjøring av, uten at de (eventuelt tidligere) medarbeiderne det gjelder selv medvirker. Det er heller ikke nok at én av de involverte har delt sin versjon offentlig. Det vil alltid være minst én involvert til, hvis rettigheter må ivaretas.

Da blir det dessverre til at ledelsens svar til journalistene må bli at ”vi kan ikke kommentere detaljer i konkrete personalsaker, men på generelt grunnlag…”. Det kan nok fremstå som en unnskyldning for å slippe unna et kritisk lys på seg selv som arbeidsgiver, men det ligger altså reelle rettslige skranker i veien for en arbeidsgiver i mange av disse tilfellene. At arbeidsgiver må forholde seg til disse skrankene, kan like ofte innebære man ikke kan dele informasjon som ville stille selskapet i et bedre lys.

Den viktige debatten om og oppgjøret med både historisk og gjenværende ukultur i deler av arbeidslivet, når det gjelder holdninger til og håndtering av seksuell trakassering, må fortsette. Det kan imidlertid ikke gjøres ved å ”oppheve” arbeidslivets særlige og samfunnets generelle regler om personvern.

SKRIV UT (PRINT)

No Comments
by on November 20, 2017  •  Permalink
Posted in Offentlighet, Personvern, Rettssikkerhet, Ytringsfrihet
Posted by Jon W-A on November 20, 2017

/?p=1847

Sex, sannhet og sosiale domstoler*

* Innlegget ble opprinnelig publisert på hegnar.no 18/11-2017 og også på nettavisen.no 20/11-2017

”Fuck you rapist bastard”

Dette var teksten som en Instagram-bruker skrev da vedkommende la ut et bilde av den islandske kjendis-bloggeren Egill Einarsson på Instagram.

En anmeldelse om voldtekt mot Einarsson hadde da nylig blitt henlagt av påtalemyndigheten på grunn av bevisets stilling. Einarsson selv hadde i medieoppslag gitt uttrykk for at anmeldelsen var falsk og at kvinnen som hadde anmeldt ham, gjorde det som ledd i en sammensvergelse.

Einarsson saksøkte Instagram-brukeren som hadde omtalt ham som en ”rapist bastard” for ærekrenkelser. Han vant ikke frem i islandske domstoler. De mente grovt sagt at selv om det ikke var bevist at Einarsson hadde voldtatt, og at han derfor var å betrakte som uskyldig, måtte han tåle en slik melding fra en privatperson på Instagram. Det ble vist til at han hadde en markant offentlig profil. Denne omfattet blant annet at han over lang tid hadde gitt uttrykk for provoserende syn på kvinner og seksualitet. For eksempel hadde han overfor identifiserbare kvinner i debatter ordlagt seg slik at han kunne oppfattes som at de fortjente å bli utsatt for seksualisert vold. Det ble videre vektlagt at han selv hadde gått høyt ut i media om voldtektssaken, herunder ved å anklage kvinnen for falsk anklage og å være delaktig i en sammensvergelse mot ham.

På denne bakgrunn mente islandske domstoler at ytringen på Instagram ikke nødvendigvis kunne tolkes bokstavelig, som en påstand om at han var skyldig i voldtekt. Den kunne like gjerne forstås som en henvisning til hans generelt uttrykte holdning til kvinner.

Ikke greit

Da Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) helt nylig avgjorde Einarssons klage mot Island, fikk han medhold i at frifinnelsen av Instagram-brukeren utgjorde en krenkelse av Einarssons personvern etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Island hadde krenket hans rett til vern om sitt omdømme, ved å akseptere ansvarsfri publisering av en slik beskyldning. EMD var blant annet uenig i at ytringen ikke nødvendigvis kunne tolkes som en konkret beskyldning om voldtekt, og når det vitterlig ikke var sannsynliggjort at Einarsson hadde begått voldtekt, måtte han være beskyttet mot å bli beskyldt for dette offentlig.

#metoo?

Denne dommen er relevant også i Norge. EMK og måten EMD vurderer forholdet mellom den enes ytringsfrihet og den annens personvern i saker der noen beskylder andre for straffbare eller andre klart kritikkverdige forhold, gjelder som norsk rett.

I Norge har vi egne regler om erstatningsansvar for ærekrenkelser, som skal håndheves i samsvar med praksis fra EMD og Høyesterett.

Den verserende #metoo-kampanjen i Norge består i hovedsak av mennesker (særlig kvinner) som i sosiale medier og tradisjonelle medier deler sine opplevelser av seksuell trakassering eller seksuelle krenkelser, uten at de påståtte gjerningspersonene blir identifisert.

I lys av saken om den islandske bloggeren, er nok det også fornuftig. Utgangspunktet er nemlig at å beskylde identifiserbare personer for straffbare forhold, regnes som ærekrenkende.

Dersom den som blir utsatt for beskyldningen går til søksmål med krav om erstatning for ærekrenkelsen, er det den som har fremmet beskyldningen som har bevisbyrden. Hun må som hovedregel sannsynliggjøre beskyldningen. Det vil si at hun må overbevise retten om at det er mer sannsynlig at krenkelsen skjedde enn at den ikke skjedde. Klarer hun ikke å dokumentere dette, vil utfallet normalt bli at ærekrenkelsen anses som rettsstridig, og hun vil bli dømt til å betale erstatning til den beskyldte.

I mange slike saker vil det være vanskelig å oppfylle den bevisbyrden, fordi det ofte vil være påstand mot påstand.

Betroelser

Når det gjelder seksuelle krenkelser spesielt, har både Høyesterett og Stortinget sett at det kan være behov for noe lempeligere regler i favør av (typisk) kvinner i slike saker. I straffelovens kapittel om seksualforbrytelser er det derfor inntatt en bestemmelse som sier at man ikke kan holdes ansvarlig for ærekrenkelser dersom beskyldninger om seksualforbrytelser settes frem i god tro i en anmeldelse eller av den som hevder å være fornærmet, i en fortrolig samtale med en person som det er naturlig å betro seg til, for å bearbeide konsekvensene av handlingen.

Man kan altså ansvarsfritt både anmelde slike forhold, og betro seg om handlingen i fortrolighet til visse enkeltpersoner. Det kan for eksempel være en nær venn, en helsearbeider eller en juridisk rådgiver. Der handlingen har skjedd i forbindelse med arbeidslivet, vil det nok også godtas å ta opp forholdet med relevante personer/instanser på arbeidsplassen.

Å gå ut med beskyldningene overfor en videre krets av personer, vil imidlertid innebære at ærekrenkelsesreglene gjelder fullt ut. Å publisere beskyldningene i sosiale medier, selv i lukkede grupper, vil derfor innebære fullt ansvar etter ærekrenkelsesreglene.

Lik og del?

Det er flere enn dem som selv forteller om sine opplevelser, som engasjerer seg i #metoo-fenomenet. For eksempel andre brukere av sosiale medier. De bør være oppmerksomme på at man har et selvstendig ansvar dersom man videreformidler en annens ærekrenkende beskyldning. Klikker man for eksempel på ”retweet” eller ”del” på en annens melding som beskylder en identifiserbar person for seksuelle krenkelser, risikerer man selv å måtte forsvare seg i et ærekrenkelsessøksmål.

Nå kan det være at noen begynner å stusse litt, når de tenker på at pressen jo skriver om en del identifiserte personer som er beskyldt for seksuelle krenkelser. Kan pressen gjøre det ansvarsfritt, og i så fall hvorfor?

Pressen er i utgangspunktet underlagt de samme reglene som andre på dette feltet. Pressen operere derfor heller ikke ansvarsfritt. Men når en eller flere åpne kilder først har gått ut offentlig og beskyldt personer med profilerte offentlige roller for å ha misbrukt sine posisjoner, vil denne offentliggjøringen bli en sak i seg selv, med offentlig interesse som gjør at pressen på visse betingelser fritt kan omtale saken. Det fordrer blant annet at den beskyldte er gitt anledning til å imøtegå beskyldningene, og at pressen følger opp utviklingen av saken, slik at dekningen totalt sett blir balansert.

Pressen kan derfor i slike tilfeller ansvarsfritt kunne omtale sakene, herunder formidle de aktuelle beskyldningene, selv om kilden – den som har fremmet beskyldningene i utgangspunktet – risikerer erstatningsansvar.

Å dele lenker til slik pressedekning kan man som ”menigmann” i sosiale medier som hovedregel trygt gjøre, uten å risikere ansvar selv.

Råd

Et oppsummerende råd til dem som deltar i #metoo-kampanjen må være å begrense seg til å dele erfaringer uten å identifisere ”synderne”, med mindre handlingene er innrømmet eller de er enkle å dokumentere.

Rettssystemet forholder seg i liten grad til den sannhet som den enkelte besitter eget hode. Retten må forholde seg til den sannhet som kan dokumenteres.

SKRIV UT (PRINT)

No Comments
by on November 20, 2017  •  Permalink
Posted in Personvern, Rettssikkerhet, Sosiale medier, Ytringsfrihet
Posted by Jon W-A on November 20, 2017

/?p=1845

Ansvar og bevisbyrde når personer beskylder andre for straffbare forhold

Med ujevne mellomrom reises spørsmål om bevistema og -byrde i saker der noen mener seg utsatt for seksualforbrytelser. Nå sist er spørsmålet reist i forbindelse med det såkalte “#metoo”-fenomenet i sosiale medier, i kjølvannet av at en rekke kvinnelige skuespillere har stått frem og fortalt om angivelige seksuelle overgrep som de har blitt utsatt for av den kjente Hollywood-produsenten Harvey Weinstein.

Det har reist en viktig debatt om alle former for uønsket seksuell oppmerksomhet – fra uønskede tilnærmelser til straffbare seksuelle krenkelser – som mange kvinner har opplevd og opplever fra menn. I sosiale medier har dette blant annet resultert i at mange kvinner, under emneknaggen #metoo, har uttrykt at de også har opplevd slikt. I fleste tilfeller gjøres dette uten at de aktuelle mennene identifiseres, men ikke i alle.  I tilfeller der de anklagede mennene identifiseres i slike offentlige meldinger, utsetter den som publiserer anklagen seg for et potensielt rettslig ansvar. Dette ble blant annet tatt opp i et nyhetsinnslag i NRK i formiddag, der jeg ble intervjuet om denne siden av tematikken. Nedenfor skal jeg utdype og forklare dette nærmere.

Å anklage noen for å ha begått et straffbart forhold – ikke minst i form av voldtekt eller andre seksualforbrytelser – er en grov beskyldning. Dersom beskyldningen fremsettes i en tiltalebeslutning fra påtalemyndigheten, må påtalemyndigheten (som i straffesaker ellers) bevise utover enhver rimelig tvil at vedkommende faktisk har begått den aktuelle forbrytelsen. Oppfylles ikke denne bevisbyrden, blir den tiltale frifunnet. Dette følger av den alminnelige uskyldspresumsjonen, som er grunnleggende i vår strafferett, og som er forankret både i Grunnloven § 96 og i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6.

Om slike beskyldninger fremsettes av en annen person, for eksempel den som påstår seg utsatt for seksuelle krenkelser, har den som utsettes for beskyldningen også et vern. Er beskyldningen sann, må gjerningspersonen som klar hovedregel tåle at beskyldningen fremsettes, også offentlig. Hvis beskyldningen derimot er usann, begås åpenbart urett mot den beskyldte. Den som får en slik beskyldning rettet mot seg, har derfor adgang til å reise injuriesøksmål mot den som har fremmet beskyldningen. Reglene om injurier (eller ærekrenkelser, som det også kalles), finnes i skadeerstatningsloven § 3-6a. Rettslig vern mot urettmessige beskyldninger er dessuten beskyttet av Grunnloven § 102 og av EMK artikkel 8 – omdømmevernet regnes som en integrert del av personvernet. Staten plikter derfor å ha regler som den i skadeerstatningsloven § 3-6 a.

Den som saksøker noen for å ha fremmet ærekrenkende beskyldninger mot seg, har selvfølgelig bevisbyrden for at den saksøkte faktisk har ytret en slik beskyldning. Men når det først er på det rene, er det den som har fremmet beskyldningen som må føre bevis for og begrunne hvorfor fremsettelse av beskyldningen var berettiget – først og fremst ved å bevise at det var faktisk grunnlag for den. Ettersom en injuriesak dreier seg om sivilrettslig ansvar, kreves det imidlertid, i motsetning til i en straffesak, bare sannsynlighetsovervekt for at beskyldningen skal anses som bevist. At det er den som fremmer beskyldningen som har bevisbyrden for dens innhold, er også et utslag av uskyldspresumsjonen. Uten en slik regel, ville folk kunne beskylde andre for hva som helst, og dermed tvinge den beskyldte til å bevise sin uskyld i et etterfølgende injuriesøksmål. I verste fall kunne en slik rettstilstand blant annet utnyttes til utpressing.

Når det er sagt, har likevel både domstolene og senere lovgiver i Norge, gitt (typisk) kvinner som anmelder seksualforbrytelser og/eller betror seg til noen relevante personer om dette, en særlig og utvidet beskyttelse mot slike etterfølgende injuriesøksmål.

I 2001 frifant Høyesterett en kvinne i et slikt søksmål, selv om hun ikke kunne sannsynliggjøre voldtekt (Rt 2001 s 1720, for dem som har abonnement på lovdata.no – andre kan lese sammendrag på Høyesteretts nettsider). Begrunnelsen var blant annet at hun selv trodde at hun var blitt voldtatt, og at hun ikke hadde fortalt om det til en videre krets av personer enn politiet og noen personer i sin nærmeste krets som det var naturlig å snakke med i en slik situasjon. Den ytringsfriheten måtte hun innrømmes for å kunne anmelde og bearbeide hva hun hadde opplevd som voldtekt.

En nyere bestemmelse i straffeloven § 320 (som ikke gjaldt for den nevnte saken), lovfester i dag tilsvarende særregler, når det gjelder beskyldninger om seksuelle krenkelser:

Den som beskylder noen for å ha overtrådt bestemmelser i dette kapitlet kan ikke gjøres rettslig ansvarlig for beskyldningen etter skadeserstatningsloven § 3-6 a dersom beskyldningene er fremsatt

a) i en anmeldelse, eller
b) av den som hevder å være fornærmet i en fortrolig samtale med en person som det er naturlig å betro seg til, for å bearbeide konsekvensene av handlingen.

Anmelderen eller den som hevder å være fornærmet, kan likevel gjøres rettslig ansvarlig dersom det var grovt uaktsomt å legge til grunn at opplysningene var sanne.

 

Disse reglene utvider dermed (typisk) kvinners ytringsfrihet i forbindelse med anklager om voldtekt eller andre seksualforbrytelser, på bekostning av den anklagedes omdømmevern – og denne utvidede ytringsfriheten går nok så langt man kan gå, uten å krenke den anklagedes rettigheter etter EMK artikkel 8.

Men regelen snur altså ikke bevisbyrden for beskyldningens sannhet, ved å kreve at den beskyldte skal bevise at han ikke begikk voldtekt.  Det kan man ikke gjøre i en rettstat.

SKRIV UT (PRINT)

No Comments
by on October 23, 2017  •  Permalink
Posted in Menneskerett generelt, Personvern, Rettsstat, Ytringsfrihet
Posted by Jon W-A on October 23, 2017

/?p=1838

Konklusjonen om datalagring som EU-kommisjonen ikke ville at vi skulle få se

I april 2014 avgjorde EU-domstolen at EUs datalagringsdirektiv – som påla EU-statene (og, via EØS-avtalen, også EFTA-satene, herunder Norge) å sørge for at tele- og internettselskapene lagret kommunikasjonsdata for hele befolkningens bruk av telefon og internett, slik at politimyndighetene kunne få tilgang, dersom noen av oss i fremtiden ble mistenkt for kriminalitet – i sin helhet var ugyldig.  En slik, generell og vilkårlig lagring av informasjon om vår kommunikasjon, uavhengig av noen konkret sak eller mistanke, var i strid med personvernet etter EUs charter om grunnleggende rettigheter.

Like før jul i fjor, i desember 2016, slo EU-domstolen fast at heller ikke henholdsvis Storbritannias eller Sveriges nasjonale regler om tvungen, generell lagring av borgernes kommunikasjonsdata var lovlig. Dette var spesielt interessant i Norge, fordi et regjeringsoppnevnt utvalg like før hadde lagt frem forslag om såkalt “digitalt grenseforsvar” – et forslag som blant annet ville innebære nettopp at myndighetene v/Etterretningstjenesten skulle kunne samle inn og lagre tilsvarende data om store deler av hele befolkningens daglige bruk av elektroniske kommunikasjonstjenester. I høringsrunden om forslaget reagerte samtlige av de uavhengige juridiske høringsinstansene blant annet mot denne delen av forslaget, idet det ble vist til at slik lagring ville være i strid med borgernes person- og kommunikasjonsvern – og at EU-domstolens dom måtte forstås slik at slik generell masselagring aldri vil være forenlig med europeisk rett.

Nå viser det seg at EU-kommisjonens egne jurister forstår det på samme måte, men det har ikke EU-kommisjonen ønsket å dele med offentligheten. EU-kommisjonens egne juridiske avdeling foretok i et notat datert 1. februar 2017 en gjennomgang av EU-domstolens dom fra desember 2016. Notatet ble senere, 29. mars 2017, offentliggjort av EU-Kommisjonen, men da slik at deler av notatets kapittel III om konsekvenser av dommen, var unntatt offentlighet. Den offenliggjorte versjonen kan leses her.

En usensurert versjon av notatet ble imidlertid lekket, og er publisert blant annet her, på nettstedet netspolitik.org. Som man vil se, var det som av EU-kommisjonen var unntatt offentlighet, blant annet  følgende avsnitt (fra notatets avsnitt 13):

It is however clear from the operative part of the Tele2 judgment that a general and indiscriminate retention obligation for crime prevention and other security reasons would no more be possible at national level than it is at EU level, since it would violate just as much the fundamental requirements as demonstrated by the Court’s insistence in two judgements delivered in Grand Chamber.

Dette bekrefter med andre ord hva så godt som et samlet uavhengig, juridisk fagmiljø har hevdet lenge – og slik sett er det ikke kontroversielt. Når EU-kommisjonen ikke har ønsket å dele dette med offentligheten, reflekterer det imidlertid holdningen blant de nasjonale myndighetene, herunder de norske, der man helt siden diskusjonen om EUs nå ugyldiggjorte datalagringsdirektiv, har forsøkt å vri og vende seg utenom de juridiske realitetene. Fortsetter de med dette nå, skjer det mot bedre vitende.

Dette innebærer for Norges del blant annet at selve grunnplattformen i forslaget om såkalt “digitalt grenseforsvar” i sin foreliggende form, ikke er juridisk gjennomførbart.

 

SKRIV UT (PRINT)

1 Comment
by on August 31, 2017  •  Permalink
Posted in Datalagringsdirektivet, Personvern, Rettsstat, Ytringsfrihet
Posted by Jon W-A on August 31, 2017

/?p=1821

Lovfesting av regel om overdragelse av opphavsrett i arbeidsforhold

Nylig la Regjeringen v/kulturdepartementet frem en proposisjon til Stortinget, med forslag om ny lov om opphavsrett til åndsverk (åndsverkloven). Forslaget inneholder mange punkter som kan og bør reise debatt.

Et punkt som ikke bør reise slik debatt, er forslaget om å lovfeste regelen om hvilken rett en arbeidsgiver får til å utnytte åndsverk som den ansatte har skapt i arbeidsforholdet.

I forslaget til ny åndsverklov § 71 om åndsverk skapt i arbeidsforhold, er hovedregelen formulert slik:

Opphavsrett til åndsverk som er skapt av en arbeidstaker går over til arbeidsgiveren i den utstrekning arbeidsforholdet forutsetter at det skapes åndsverk, og slik overgang er nødvendig og rimelig for at arbeidsforholdet skal nå sitt formål.

Det samme prinsippet skal etter forslaget også gjelde  som hovedregel der det dreier seg om arbeid som utføres for en oppdragsgiver  av en selvstendig oppdragstaker, men da bare når “verket skapes på bestilling og opphaveren er uten økonomisk risiko for resultatet av det som skapes” – altså i situasjoner som er sammenlignbare med arbeidsforhold.

Denne delen av forslaget blir av enkelte fremstilt som om man nå vil overføre flere rettigheter til arbeidsgivere (og oppdragsgivere), på bekostning av opphavspersonene. Et slikt utspill sto å lese i avisen Klassekampen i går, den 6. mai. Det synes jeg er et merkelig utspill. På dette punktet innebærer forslaget til ny lov langt på vei bare lovfesting av hva som hittil i lang tid har vært ansett som ulovfestet rett, selv om det med hensyn til selvstendige oppdragstakere har vært mer uklart hittil.

I min bok Opphavsrett, fotorett og personbilder i nettjournalistikk (Cappelen Damm Akademisk 2016) punkt 2.4.2, skrev jeg kort følgende om gjeldende rett (altså dagens rettstilstand, før forslag til ny lov eventuelt blir vedtatt):

Mange virksomheter lever i større eller mindre grad av å utnytte åndsverk som er skapt av dens ansatte. Mediebransjen er et eksempel på virksomheter hvor dette utgjør kjernen. Ettersom det bare er fysiske personer som kan skape åndsverk, må slike virksomheters utnyttelse av åndsverk som de ansatte skaper, ha grunnlag i avtale eller lov.

Med unntak for visse typer åndsverk (eksempelvis datamaskinprogrammer, jf åndsverkloven § 39g), inneholder ikke åndsverkloven noen særlige regler om overdragelse av opphavsrettigheter fra ansatte til arbeidsgiver.

Den utnyttelsen som virksomheten gjør av de ansattes åndsverk, må derfor bygge på avtale.

Selv om det ikke er uttrykkelig beskrevet i arbeidsavtalen, vil det ofte kunne ligge implisitt i arbeidsforholdets art at det skjer en overdragelse av opphavsrettigheter fra den enkelte ansatte til arbeidsgiveren. Er du for eksempel ansatt som journalist for å skrive artikler i arbeidsgivers avis, ligger det implisitt i stillingen at du mot å få lønn, overdrar retten til å publisere dine artikler i nettopp den avisen. Men dersom din arbeidsgiver plutselig bestemmer seg for at det også skal utgis en bok, der dine og andres artikler inngår, vil det måtte avtales særskilt.

Man pleier å si at utnyttelsesrettighetene til åndsverk som ansatte skaper som ledd i arbeidsforholdet, anses overdratt til arbeidsgiver i den utstrekning det er nødvendig og rimelig for at arbeidsavtalen skal nå sitt formål. – eller i den utstrekning det er nødvendig for å utnytte verkene i arbeidsgivers normale virksomhet.[1]

Det er forholdene (vedkommendes stilling og hva som er arbeidsgivers normale virksomhet) på det tidspunktet åndsverket blir skapt, som er avgjørende i denne sammenheng. Dersom forholdene endrer seg – for eksempel at arbeidsgiver går fra å kun utgi papiravis til også å publisere på Internett, slik man opplevde i avishusene på 1990-tallet, da Internett kom – vil det måtte inngås nye avtaler for at arbeidsgiver skal kunne utnytte tidligere skapte verk i den nye delen av virksomheten. Dette er et utslag av alminnelig avtalerett, kombinert med spesialitetsprinsippet som ble omtalt ovenfor i punkt 2.4.1. Derimot vil rettigheter til verk som de ansatte skaper i jobben etter at nye utnyttelsesmåter er blitt en del av den normale virksomheten, uten videre anses overdratt.

Fordi det ikke alltid vil være like enkelt å tolke ut fra den generelle arbeidsavtalen, hvilke utnyttelsesrettigheter som må anses overdratt til arbeidsgiver til enhver tid, er det fornuftig å regulere opphavsrettigheter særskilt, som en del av arbeidsavtalen.

[1] Se Rognstad:2009 360 flg, med videre henvisninger. I Kulturdepartementet:2016 er et av forslagene at en slik regel lovfestes.

Det betyr altså ikke annet enn at når en del av jobben din som ansatt (blant annet) innebærer at du skal skape åndsverk, har arbeidsgiver gjennom betaling av lønn, kjøpt retten å faktisk utnytte åndsverket til det som var formålet med å betale deg for å skape det i utgangspunktet. Dette betyr for eksempel at når en ansatt advokat i vårt firma blir bedt om å skrive juridisk utredning om et juridisk spørsmål, skal firmaet faktisk kunne bruke utredningen til det som er formålet med advokatvirksomheten – uten å måtte be om samtykke til dette og dermed kunne møtes med et “nei” eller et “ja, men da skal jeg ha ekstra betaling”.

Er det virkelig noen som på alvor mener at det skal være annerledes? At lønnen man betaler som arbeidsgiver bare skal dekke at arbeidstager fysisk møter opp, mens man må innhente samtykke og eventuelt betale særskilt, hver gang man skal kunne bruke det som den ansatte er ansatt for å produsere i stillingen sin?

Dersom visse typer opphavspersoner ønsker å begrense arbeidsgivers rett, kan de jo bare prøve å få det nedfelt i arbeidskontrakten, når den forhandles. De må imidlertid da regne med at det vil reflekteres i hvilken lønn som tilbys. Hvem vil betale lønn til ansatte hvis arbeid ikke kan brukes i virksomheten?

At det samme prinsippet foreslås å gjelde også når en oppdragsgiver bestiller arbeid som involverer å skape åndsverk, fra en oppdragstaker, er like lite kontroversielt, slik forslaget er utformet. Der hvor avtalen er taus om detaljene med hensyn til opphavsrett, vil spørsmålet bli om, og i så fall i hvilken utstrekning, det er nødvendig og rimelig at deler av opphavsretten til verket skal overføres til oppdragsgiver, for at bestillingen/oppdraget skal nå sitt formål. Da er det slett ikke sikkert at det blir snakk om overdragelse av annet enn begrensede utnyttelsesrettigheter. (Det er altså ikke slik som enkelte i debatten synes å fremstille det, at utgangspunktet er at all opphavsrett går over til oppdragsgiver. Det vil nok heller være et sjeldent unntak i praksis.)

Også her vil det dessuten til syvende og sist bli spørsmål om hva som må anses avtalt – og på dette punktet innebærer andre bestemmelser i lovforslaget, at bevisbyrden i praksis ofte vil ligge hos oppdragsgiver, dersom det senere er uenighet om hvilke utnyttelsesrettigheter denne har fått gjennom avtalen. Dette følger av det såkalte spesialitetsprinsippet, som i forslagets paragraf 67 annet ledd, kommer til uttrykk slik:

Ved overdragelse av opphavsrett skal opphaveren ikke anses for å ha overdratt en mer omfattende rett enn det avtalen klart gir uttrykk for.

Departementet uttaler blant annet følgende om anvendelse av dette tolkningsprinsippet:

Departementet anser at spesialitetsprinsippets gjennomslagskraft i en sak i praksis bør kunne variere ut fra de konkrete forhold, og at det særlig er grunn til å vektlegge spesialitetsprinsippet som moment der opphaveren er den svake part i avtaleforholdet eller har en nær personlig tilknytning til verket. Den foreslåtte ordlyd legger til rette for dette.

Lovforslaget inneholder for øvrig en rekke andre bestemmelser som skal sikre opphavspersonene mot urimelig utnyttelse av deres økonomiske rettigheter, herunder innføring av en ny regel i forslagets paragraf 69 om at opphaverne skal ha “rimelig” vederlag.

Jeg ser at det i debatten florerer mange misforståelser av den foreslåtte regelens konsekvenser. Mange tror at oppdagsgiver etter den foreslåtte regelen, som utgangspunkt overtall hele opphavsretten (om ikke annet er avtalt). Det er en grov misforståelse.

For å illustrere hvordan regelen vil kunne fungere, kan jeg dele en utveksling på min Facebook-side, mellom musiker og journalist Aslak Borgersrud og meg, der Borgersrud stiller gode spørsmål ved å lage et tenkt eksempel, med seg selv som musiker som får i oppdrag å lage og fremføre en låt på bestilling.

Her er Borgersruds spørsmål/eksempel:

Her er mitt svar:

SKRIV UT (PRINT)

No Comments
by on May 7, 2017  •  Permalink
Posted in Opphavsrett
Tagged , , , ,
Posted by Jon W-A on May 7, 2017

/?p=1790

« Older Posts