En slags første omgang i den norske debatten om Datalagringsdirektivet (DLD) er over, markert med utløpet av fristen (12/4-2010) for å levere høringer til regjeringens høringsnotat, og med partiet Høyres landsmøtevedtak (9/5-2010) om å stille stortingsgruppen fritt til å stemme for innføring av DLD, dersom visse vilkår oppfylles. Justisminister Knut Storberget forskutterte allerede dagen etter (Aftenposten, 10/5-2010) at Arbeiderpartiet (AP) og Høyre nok ville bli enige nå – underforstått at Høyres krav ikke ville stå i veien for en omforent måte å innføre DLD på i norsk rett.

I Dagbladet sist lørdag, 15/5-2010, publiserte Joakim Hammerlin (filosof og forfatter av boken “Terrorindustrien”) og jeg en felles kronikk om hvordan regjeringen/AP hittil har lykkes med å unngå den prinsipielle spørsmålene som et tiltak som DLD reiser i en liberal rettstat. I kronikken peker vi på hvilke debattstrategier som har vært brukt i den sammenheng.

I kronikken berører vi bare så vidt enkelte eksempler på hvordan justisdepartementet/politi/politijurister har vært nødt til å bruke det som kan kalles “newspeak” og/eller politistatslogikk for i det hele tatt å kunne argumentere for innføring av DLD, uten å måtte innrømme at det er tale om et prinsipielt paradigmeskifte (som alle uavhengige jurister og personvernmyndigheter har påpekt, jf blant andre Advokatforeningen, Den internasjonale juristkommisjon, Universitetet i Oslo v/juridisk fakultet og Datatilsynet – ja, til og med Oslo statsadvokatembeter, som skiller seg markant ut blant politi og påtalemyndighet for øvrig på dette punkt).

Her vil jeg ta for meg flere eksempler på slik retorikk/argumentasjon fra våre justismyndigheter.

Allerede i regjeringens eget høringsnotat finner vi eksempler på klassisk politistatslogikk:

“I dag varierer det noe fra tilbyder til tilbyder om det lagres data, samt eventuelt hvor mye som lagres. Uten en konsekvent lagringsplikt for alle tilbydere, kan det være noe tilfeldig hva politiet får tilgang til av data. En praksis hvor kriminalitetsbekjempelse og varetakelse av den nasjonale sikkerhet beror på tilfeldigheter må i det lange løp betegnes som utilfredsstillende.”

I en politistat har et slikt argument mye for seg. I en liberal rettstat – hvor utgangspunktet er at bevissikring og andre straffeprosessuelle tvangsmidler først tas i bruk når en konkret etterforskning begrunner det – er det derimot et ugyldig argument. Det er alltid noe tilfeldig hva som finnes av spor/bevis “der ute” blant borgrene, når en eller flere av oss unntaksvis har begått en straffbar handling. Noen ganger finnes DNA-spor, fingeravtrykk, vitner, notater m v. Andre ganger gjør det ikke det. Slik er det når borgerne betraktes som uskyldige inntil det i det minste er mistanke om noe annet. Og slik er det når borgerne ikke har generell plikt til å la sine bevegelser og sine forbindelser regsitreres for derved til enhver tid måtte stå til ansvar for dem overfor staten. Med slik retorikk og dens logikk er det imidlertid ikke merkelig at enkelte i debatten trekker frem tidligere STASI-sjef Erich Mielkes berømte utsagn “for å forstå alt, må man vite alt”. Regjeringens egen retorikk og argumentasjon inviterer nærmest til det.

Blant andre Kripos følger imidlertid opp dette argumentet, og kobler det samtidig med en (feilaktig) forestilling om at i den “virkelige verden” vil det alltid være registrert for eksempel hvem som har kommunisert med hvem til enhver tid, slik at politiet bare kan hente ut opplysningene, når en etterforskning gjøre dem relevante:

“Når politiet beveger seg i den virtuelle verden må en ha samme mulighet til å sikre bevis der som i den virkelige verden.”

Det er altså heller ikke slik i den “virkelige verden”, at det finnes generell registeringsplikt for folks bevegelser og forbindelser. Som nevnt ovenfor, er det slik i et fritt samfunn at borgernes private bevegelser og forbindelser, først blir statens anliggende når den enkelte borger foretar eller har foretatt seg noe som loven krever at vedkommende må stå til ansvar for overfor det offenlige. Når politiets organer på denne måten forsøker å skape en forestilling om at uten tvungen datalagring, vil de “stenges ute” fra å gjøre normalt politiarbeid i den elektroniske verden, bygger det på en forutsetning som aldri har eksistert. Politiet er dessuten ikke stengt ute; det kan følge med på alt som foregår på det åpne internett – akkurat som politiet kan gjøre i det offentlige rom i den fysiske verden. I de private rom har politiet ingenting å gjøre, før det foreligger en konkret grunn overfor den enkelte. Det gjelder både i den fysiske og i den elektroniske verden.

En annen variant av ren politistatslogikk som man finner i flere av høringsuttalelsene fra politiorganene, er at lagring av kommunikasjonsdata også vil gjøre det mulig å bevise sin uskyld, dersom man feilaktig blir mistenkt for et straffbart forhold i fremtiden. I Politiets Fellesforbunds høringsuttalelse, uttrykkes dette slik:

“Vi mener i tillegg at personvernet vil bli styrket gjennom en implementering av datalagringsdirektivet, nettopp fordi slike opplysninger stadig oftere benyttes i etterforskningen og er avgjørende for å bevise både ukyld og uskyld.”

Her slår man to – for en liberal rettsstat, fremmede – fluer med et smekk: Man snur opp-ned på et helt sentralt rettssikkerhetsprinsipp i strafferettspleien: uskyldspresumsjonen. Og man omdefinerer samtidig et inngrep i personvernet til en “styrking” av personvernet, fordi man nå skal få bedre mulighet til å bevise sin uskyld. Det er selvfølgelig politiet/påtalemyndigheten som skal bevise skyld. Ingen har plikt til å bevise sin uskyld. Den som ønker å spare på dokumentasjon som kan gi dem alibi i fremtiden, kan selv velge å gjøre det. Å tvangsregistrere kommunikasjonsdata med dette som begrunnelse, forutsetter nærmest at den enkelte må regne med å bli uriktig anklaget i fremtiden, og at det derfor vil bli aktuelt å kunne bevise sin uskyld. Med andre ord: Kan du ikke redegjøre for hvor du var og/eller hvem du har kommunisert med, vil staten betrakte deg som mistenkelig. En slik begrunnelse for tvangsregisterering er i strid med både uskyldspresumsjonen og med retten til ikke å forklare seg (selvinkrimineringsforbudet) – som begge er beskyttet av EMK artikkel 6.

Et annet retorisk grep som går igjen hos politiet, er å omtale opplysninger om borgernes bevegelser og forbindelser som et “verktøy” for politiet. Vi ser det for eksempel i Kripos’ høringsuttalelse, hvor det skrives:

“Politiets ulike metoder beskrives gjerne som ”politiets verktøykasse”. I denne ”verktøykassen” er trafikkdata ett av de helt avgjørende basisverktøyene.”

“Verktøy” for politiet er ting som biler, datasystemer, kommunikasjonsmidler og, i enkelte tilfeller, våpen. I tillegg kan man snakke om “metoder”, så som alminnelig patruljering (i det fysiske rom eller på internett), spaning, bruk av informanter, telefonavlytting, beslag, utleveringspålegg m v.

Borgernes personopplysninger, derimot, er ikke verktøy, de er eventuelle bevis i en etterforskning. Og som nevnt ovenfor, i en liberal rettstat er bevis noe man først sikrer når det er mistanke om straffbart forhold. Å beskrive borgernes bevegelser og forbindelser generelt som politiets “verktøy”, slik at manglende generell tvangsregistrering/-lagring innebærer at man “tar” fra politiet et “verktøy”, er derfor nok et finurlig utslag av ren politistatslogikk. (Se for øvrig nærmere omtale av bruken av begrepet “verktøy” i denne bloggposten av juristen Christian Elind.)

Et siste eksempel på retoriske grep fra politi og påtalemyndighet, finner vi i høringsuttalelsene fra både Politijuristene og Riksadvokaten. Fra Politijuristenes uttalelse hitsettes:

“Begrepet ”datalagring” er en litt misvisende beskrivelse av hva saken handler om: tidsbegrenset utsatt sletting av spesifiserte typer data fra telefoni og internettbruk, slik at opplysningene kan være tilgjengelige som bevis i straffesaker.”

Dette fremstår for meg som det mest anstrengte forsøket fra politi og påtalemyndighet, på å omdefinere hva DLD innebærer:

I dag er hver eneste personopplsyning som lagres fra våre bruk av telefoni-/internettjenester, basert på frivillighet. På avtaler inngått mellom den enkelte bruker og den enkelte teleoperatør/tjenestetilbyder. Den enkelte har full kontroll over hva som kan lagres, og kan i prinsippet når som helst si opp forholdet og kreve at alle lagrede opplysninger slettes. I tillegg krever offentligrettslig personvernlovgivning, håndhevet av Datatilsynet, at lagrede opplysninger – uansett – skal slettes innen en viss frist. DLD snur opp-ned på dette, ved krav om registerering/lagring av slike opplysninger, utelukkende for politiformål.

DLD dreier seg derfor selvfølgelig ikke om utsatt sletteplikt. Det dreier seg om lagringsplikt – eller sletteforbud. Bare den fullstendig innsiktsløse vil kunne la seg forføre av Politijuristens og Riksavokatens meningsløse forsøk på newspeak på dette punktet.

Poenget med å trekke frem alle disse eksemplene, er å vise at de som prøver å begrunne innføring av DLD – som uomtvistelig er en form for straffeprosessuell massebevissikring i alle borgernes bevegelser og forbindelser i e-kommunikasjonsnettverk – som noe annet enn et vesentlig paradigmeskifte i sentrale rettstsatsprinsipper, tydeligvis må ty til retorikk og argumenter som enten bygger på ren politistatslogikk eller på omdefinisjoner av virkeligheten (newspeak).

Det viser etter min mening at de selv har insett at DLD vanskelig kan begrunnes innenfor den liberale rettsstats rammer.

En ensom, redelig svale blant politi og påtalemyndighet, er veteranen statsadvokat Lasse Quigstad, som i høringsuttalelse på vegne av Oslo Statsadvokatembeter, betegner saken slik:

“Det prinsipielt sett nye med datalagringsdirektivet er at private pålegges å lagre informasjon med det formål at politiet skal kunne anvende dette i etterforskning og eventuell straffesak. Det er lite tvilsomt at dette utgjør et paradigmeskifte for politiet og påtalemyndigheten.”

Det hadde kledd det øvrige embedsverket innenfor justissektoren å diskutere dette like ærlig og redelig som Oslo Statsadvokatembeter gjør. Men når Justisminsiteren selv har gått foran som et elendig eksempel, smitter dette åpenbart over på resten av justissektoren. Og alt for mange folk, inkludert i verste fall et flertall av stortingsrepresentantene, lar seg forføre.

I går publiserte Minerva mitt essay “Abnormal frihet” – som også finnes i bloggpost her (m/noen flere lenker).

Eksempelet som jeg innledet med der, om varsleren Daniel Ellsberg og “The Pentagon Papers”, fra 1970-årenes USA, er høyst aktuelt i dag, i 2010. Varslere er ikke blitt mindre viktige for den demokratiske kontrollen med myndighetene.

På grunn av faren for at rettmessig varsling, ofte i “strid” med formell taushetsplikt, kan føre til formelle og uformelle sanksjoner mot varsleren fra den statlige eller private institusjonen som varslingen “går utover”, er det viktig med rettslig beskyttelse av slik virksomhet. Til en viss grad har norsk lovgivning tatt dette til etterretning, blant annet gjennom reglene om pressens kildevern, eksempelvis i straffeprosessloven § 125. I nyere tid har vi også fått regler i arbeidsmiljøloven §§ 2-4 og 2-5 – hvor heholdsvis arbeidstagers varslingsrett og forbud mot gjengjeldelser fra arbeidsgiver er lovfestet. Som det fremgår av bestemmelsenes forarbeider, er bestemmelsene nettopp begrunnet i ytringsfriheten og hensynet til “Sandhedssøgen” og “Demokrati”, jf Grunnloven § 100, slik den lyder etter revisjonen i 2004. Kildevernet generelt er selvfølgelig også begrunnet i de samme hensyn, og det er håndhevet tydelig av Menneskerettsdomstolen (EMD) i flere avgjørelser over årene (se blant annet denne bloggposten).

Ellsberg var nettopp en slik varsler, og bestemmelser om “rikets rikkerhet” ble forsøkt brukt mot både ham og mot pressen som han var kilde for. Tilsvarende bestemmelser har vi i dag i Norge i straffelovens kapittel 8. Forholdet mellom disse og ytringsfriheten er behandlet blant annet i NOU 2003:18 “Rikets sikkerhet”, særlig i punkt 6.2.3.5.

Forebygging og etterforskning av overtredelser av disse bestemmelsene ligger – naturlig nok – i kjernen av PSTs mandat, og som omtalt i kronikken min, gir politiloven § 17d meget vide fullmakter til hemmelig overvåkning og andre inngripende tiltak i forebyggende øyemed på dette området.

Det derfor innlysende at praktiseringen av henholdsvis reglene om rettmessig varsling, ytringsfrihet og pressens kildevern på den ene side, og reglene om rikets sikkerhet og PSTs fullmakter til å forebygge og forfølge handlinger som etter statens oppfatning, utgjør en trussel mot rikets sikkerhet, står i et klart spenningsforhold til hverandre. Eksempelet om “The Pentagon Papers” illustrerer hvordan dette kan misbrukes.

At dette er en høyst aktuell problemstilling i dag, og at den tankegangen som førte til at USAs myndigheter grovt misbrukte hensynet til rikets sikkerhet på 1970-tallet, slett ikk er forlatt, fikk vi et ferskt eksempel på tidligere i denne uken.

“Varslerinformasjonsnettstedet” Wikileaks som tidligere har sørget for at dokumenter blant annet om ulovlig bruk av tortur som avhørsmetode overfor terrormistenkte, la nylig ut følgende, hemmeligstemplede, amerikanske etterretningsrapport – hvor Wikileaks’ virksomhet diskuteres, og hvor det fremgår hvordan amerikansk etterretning har vurdert og vurderer å stanse denne muligheten for varslere til å få ut informasjon anonymt.

For det første illustrerer flere avsnitt i rapporten hvordan amerikansk etterretning ganske aggressivt tenker på å benytte, ja, nettopp metoder som overfor Ellsberg, for å skape hva man kan kalle en “chilling effect”, for å skremme eventuelle varslere fra å gi ut informasjon via Wikileaks. Her er et eksempel:

“Web sites such as Wikileaks.org use trust as a center of gravity by protecting the anonymity and identity of the insiders, leakers, or whistleblowers. The identification, exposure, termination of employment, criminal prosecution, legal action against current or former insiders, leakers, or whistleblowers could potentially damage or destroy this center of gravity and deter others considering similar actions from using the Wikileaks.org Web site.”

Videre fremgår det at det vurderes hvilke tekniske muligheter som finnes for å “hacke” systemet, for å avsløre kildene m v, slik at ovennevnte metoder for å skremme folk fra å varsle kan anvendes:

“The obscurification technology[9] used by Wikileaks.org has exploitable vulnerabilities. Organizations with properly trained cyber technicians, the proper equipment, and the proper technical software could most likely conduct computer network exploitation (CNE) operations or use cyber tradecraft to obtain access to Wikileaks.org‘s Web site, information systems, or networks that may assist in identifying those persons supplying the data and the means by which they transmitted the data to Wikileaks.org.”

Hele rapporten bør leses, da den i det hele tatt avslører en ganske manglende respekt for hva som ble uttalt i New York Times Co v United States i sammenheng med Ellsberg-saken.

Så vel vår norske, militære etterretning – E-tjenesten – som vår sivile etterretning – PST – arbeider tett med amerikansk etterretning. Det er både selvfølgelig og erkjent. Det er imidlertid også bekymringsfullt, når man ser at de holdninger som preget skandalen i Ellsberg-saken, lever i beste velgående i dag. Én sak er at tilgang til all informasjon som lagres om norske borgeres kommunikasjon, i slike tilfeller som objektivt sett dekkes av PSTs fullmakter til å foreta hemmelig overvåkning og kommunikasjonskontroll (herunder innhenting av trafikkdata), lovlig kan innhentes også etter forespørsel fra blant annet amerikanske etterretning. En annen sak, som bør bekrymre, er at amerikansk ettererretning åpenbart ikke lar seg hindre av straffeprosessuelle begrensninger, når det gjelder å beskytte “rikets sikkerhet”; de er villige til å begå hva som ellers vil anses som regelrette datainnbrudd, for å avdekke hvem som er kilder for pressen og/eller organisasjoner som Wikileaks. Enhver database som inneholder slik informasjon – jf de enorme basene over trafikkdata som Datalagringsdirektivet krever, og som etter den norske regjeringens forslag skal ligge hos de enkelte teleselskapene og ISP’ene – vil derfor også være “fritt vilt” for slike, aggressive og paranoide etterretningstjenester som USAs . (Oppdatering 20/7-2010: Les Washington Posts kartlegging av omfanget av amerikansk etterretningsbyråkrati etter 9/11-2001).  Man kan bare tenke seg til hva andre, enda mindre demokratiske regimers etterretningstjenester eller ikke-statlige agenter, vil kunne ønske å gjøre med slike databaser…

Verden er altså ikke kommet lenger, når det gjelder reell beskyttelse av varslere og pressens kilder. Og skal man ved tvang innføre lagring av all vår kommunikasjon, slik regjeringen ønsker – er det derfor liten tvil om at alle fine formuleringer om ytringsfrihet, kommunikasjonsfrihet, varslervern og kildevern, ikke er verdt stort mer enn papiret de er skrevet på.