Høyesterett – søkerlister, offentlighet og forfengelighet

Det pågår for tiden en debatt om hvorvidt det skal være mulig for søkere til embetet som høyesterettsdommer å be seg unntatt fra den offentlige søkerlisten. Debatten er grovt, men oversiktlig beskrevet i en artikkel i Advokatbladet nylig.

Norges Høyesterett, 2. avdeling, også kalt Plenumssalen

Norges Høyesterett, 2. avdeling, også kalt Plenumssalen

Som det nevnes i artikkelen, er én av de antatte årsakene til manglende søknader, at søkerlistene er offentlige, uten mulighet for den enkelte søker til å be seg unntatt. Innstillingsrådet for dommere i sin praksis hittil ikke har ansett vilkårene for unntak fra domstolloven § 55i , jf offentleglova 25 å være anvendbare når det gjelder søkerlistene til Høyesterett. Det skulle være unødvendig her å understreke hvilke vektige demokratihensyn som begrunner offentlighetsprinsippet i denne sammenhengen.

Etter sterke anmodninger fra Høyesterett v/justitiarius selv, med støtte fra Advokatforeningen, har nå Innstillingsrådet for dommere (dissens 5-2)  besluttet å endre denne praksisen – vel og merke med den presisering at dette bare gjelder den gjeldende, aktuelle utlysningsrunden, som hittil har resultert i 0 – null – søkere (hvilket jo unektelig oppsiktsvekkende).

Som jeg har sagt offentlig, blant annet til Aftenposten i forrige uke, er jeg enig i at denne unntaksmessige løsningen kan begrunnes som nødvendig nå, i den akutte situasjonen som foreligger. Men som jeg også sa til Aftenposten, uten at den tilføyelsen kom med i artikkelen; jeg forventer at man foretar grundige undersøkelser som eventuelt dokumenterer at det er offentlighet om søkerlistene som er den avgjørende, eller i det minste den helt overveiende, årsaken til at blant annet praktiserende advokater unnlater å søke embetet som høyesterettsdommer, dersom dette skal bli normalordningen. Og selv da mener jeg at man heller bør arbeide med holdningsendringer i de relevante juristmiljøene.

Det som er anført om dette hittil, synes å være basert på løsere antagelser og anekdotisk empiri. Når det for eksempel anføres at praktiserende advokater vegrer seg mot offentliggjøring av søkerlister,  fordi de dersom de ikke når opp, vil miste klienter som tenker at denne advokaten enten er “annenrangs” eller har mistet engasjementet for advokatgjerningen, har jeg vanskelig for å tro at dette er en rasjonell bekymring. At det blant advokatene selv kan eksistere en viss forfengelighetsfaktor som spiller inn også her – noen av oss, inkludert undertegnede, kan nok generelt lide av en viss profesjonell forfengelighet – er nok korrekt.

Men skal “frykten” for at (noen) kolleger direkte eller indirekte “disser” en for å ha søkt på, men ikke fått en av de mest høythengende juridiske stillingene i samfunnet, i seg selv kunne begrunne unntak fra offentlighet? Det synes jeg ikke. Da må vi advokater heller gjøre noe med våre egne holdninger, fremfor å forlange at samfunnet skal ta hensyn til en eventuell ukultur i våre egne rekker. Reaksjoner som dem nåværende høyesterettsdommer Matheson forteller om i Dagens Næringsliv bør for eksempel ikke forekomme – og det ligger innenfor advokatenes egen kontroll å ta et oppgjør med slike holdninger. Her har advokatfirmaene etter min mening selv et etisk ansvar for å støtte opp om en kollega som ønsker å søke på en slik stilling, blant annet ved – om overhodet nødvendig –  å sørge for at det ikke går utover vedkommendes advokatvirksomhet, dersom han eller hun ikke får stillingen.

Når det ellers gjelder den anførte frykten for at klienter skal forsvinne dersom man er blitt veid og funnet for “lett”, tror jeg – inntil det motsatte underbygges ordentlig – ganske enkelt ikke på at den er rasjonelt forankret. Advokater/advokatkontorer deltar til stadighet i diverse former for konkurranser om oppdrag, herunder ikke minst i offentlige anskaffelsesprosesser. Advokater leverer daglig tilbud i slike anskaffelsesprosesser, der det offentlige og/eller offentlig eide selskaper skal kjøpe juridiske tjenester. Her tåler vi advokater tilsynelatende godt at det er offentlig at vi har levert tilbud, men ikke blitt valgt – uten at vi lar oss påvirke av frykt for at andre klienter skal snu ryggen til oss av den grunn. Det er likevel nokså sikkert at klienter og potensielle klienter til stadighet rangerer oss, basert både på hva vi faktisk presterer/leverer og på hvordan omgivelsene oppfatter oss. Det er en del av hverdagen, som vi må leve med. Av alle disse små og større og direkte og indirekte “målingene”, virker det lite sannsynlig at en mislykket søknad på embetet som høyesterettsdommer, skulle peke seg ut som spesielt ille.

Jeg håper derfor at dette blir første og siste gang at listene over søkere til stilling som høyesterettsdommer, blir unntatt offentlighet. Og skulle det tas til orde for å endre praksis på mer permanent basis, bør dem som gjør det ikke høres før det foreligger grundige undersøkelser og utredninger som underbygger at det er her “løsningen” ligger.

SKRIV UT (PRINT)

No Comments by on March 12, 2014
filed in Diverse, Offentlighet

Opplyst demokratisk debatt krever stemmemangfold

(Foto: Nina Ruud)

(Foto: Nina Ruud)

For å lykkes med å skape en opplyst demokratisk debatt, er det ikke nok med formell og materiell ytrings- og informasjonsfrihet. Vi må også sørge for at de stemmene med best kompetanse og innsikt om de temaene som skal opplyses, faktisk kommer frem i debattene.

Her kan samfunnet forbedres i mange sammenhenger. Én av dem er tendensen i noen debatt- og diskusjonsfora – enten det er i media eller det er i konferansesaler – til at mannlige stemmer dominerer, selv om det finnes kvinnelige stemmer på feltet som er vel så kompetente og innsiktsfulle. Denne tendensen har organisasjonen Women Speakers tatt tak i.

Organisasjonens norske gren lanserte i dag kampanjen #TakkNei, der menn oppfordres til å undertegne og følge opp et opprop som oppsummeres slik:

Du som signerer dette oppropet, deler vårt ønske om mangfold, og støtter prinsippet om ikke å delta i større paneldebatter og konferanser med bare menn. Når du blir spurt om å være med i en større paneldebatt eller på en konferanse, ber du om å få vite hvem andre som er med. Er det ingen kvinner på listen, uten at det er en saklig grunn til det, henviser du til denne kampanjen og oppfordrer arrangøren om å jobbe mer med programmet sitt. Foreslå gjerne aktuelle kvinnenavn!

Da jeg som en blant flere menn som regelmessig deltar i samfunnsdebatten, ble spurt om jeg ville bidra som støttespiller ved lanseringen, hadde jeg ingen betenkeligheter med å svare ja. For egen del tenker jeg at dette først og fremst handler om å få frem de stemmene som best kan belyse de temaene som er til diskusjon, uavhengig av kjønn – og at jeg påtar meg å fortsette med å stille spørsmål ved tilsynelatende mannlig dominans der hvor det ikke kan begrunnes saklig ut fra kompetanse/innsikt.

Er du mann og du er enig i dette, kan du óg undertegne oppropet og takke nei til enkjønnet debatt.

 

SKRIV UT (PRINT)

2 Comments by on March 5, 2014
filed in Diverse, Ytringsfrihet

Sosiale medier og jus – åtte kontrollspørsmål

21496 (2)

I min bok Jus og sosiale medier (Kommuneforlaget 2013), er det på siste side inntatt en liste med åtte kontrollspørsmål som man kan stille seg før man publiserer noe i sosiale medier. Spørsmålene er ment å være en slags grov oppsummering av alle de problemstillingene som tas opp og behandles i boken.

Flere har spurt meg om selve listen er tilgjengelig på nett. Derfor deler jeg den her

Er dette noe som jeg vil dele med «hele verden» – for «alltid»?
Hva er formålet mitt med å dele dette?
Opptrer jeg som privatperson eller på vegne av min organisasjon/arbeidsgiver?
Er rollen min tydelig nok for omverdenen i sammenhengen?
Inneholder det jeg nå skal publisere påstander, kritikk eller beskyldninger om/mot identifiserbare personer/organisasjoner – i så fall, har jeg dekning for dem, og hvis ikke, hvorfor kan jeg likevel publisere dem?
Inneholder det jeg nå skal publisere personlig informasjon om andre identifiserbare personer – har det noe i offentligheten å gjøre, og i så fall hvorfor?
Inneholder det jeg nå skal publisere tekst, bilder eller annet som andre har skapt – har jeg rett til å publisere det selv, og i så fall hvorfor?
Alt i alt: Står jeg for dette?

Denne listen gir selvsagt mer mening om man har lest resten av boken (eventuelt deltatt på et av mine kurs om temaet), men noen av temaene er behandlet også i enkeltposter her på bloggen.

 

SKRIV UT (PRINT)

1 Comment by on November 18, 2013
filed in Opphavsrett, Personvern, Sosiale medier, Ytringsfrihet

De ni øyne – hva ser de?*

*En versjon av dette innlegget ble publisert som kronikk i Dagbladet 6/11-2013

De seneste avsløringene om USAs elektroniske overvåkning, avdekker at Norge tilhører en engere krets av ni land som samarbeider særlig tett i dette systemet. ”Ni øyne” er det interne navnet på denne kretsen. Ett øye per land. Dette aktualiserer ytterligere at Stortingets 338 øyne ser nærmere på hva disse ni øynene egentlig ser.

At våre etterretnings-, overvåknings- og sikkerhetstjenester – EOS-tjenestene – samarbeider og nødvendigvis må samarbeide med tilsvarende tjenester hos særlig våre nære allierte, er i seg selv ikke kontroversielt.  Det som er kontroversielt er den mangelfulle reguleringen av hva disse etterretningstjenestene kan bedrive av overvåkning av elektronisk kommunikasjon og av hva de kan utveksle av informasjon fra slik overvåkning seg imellom.

Overvåkningsfullmaktene til Politiets sikkerhetstjeneste (PST) har blitt betydelig utvidet i løpet av de siste ti årene. Ifølge mange uavhengige fagmiljøer, er de blitt uforsvarlig vide. Men disse fullmaktene er i det minste beskrevet noenlunde tydelig i lov og bruken av dem i hvert enkelt tilfelle er underlagt domstolskontroll. Etterretningstjenesten (E-tjenesten), derimot, har tradisjonelt operert uten særlig definerte formelle skranker – og helt uten domstolskontroll eller annen uavhengig kontroll i forkant av det enkelte overvåkningstiltaket. All daglig virksomhet kontrolleres av den utøvende makt selv, med Forsvarsministeren som øverst ansvarlig.

E-tjenestens fullmakter er regulert i lov om etterretningstjenesten med tilhørende forskrifter. Grovt oppsummert gir denne lovgivningen i utgangspunktet E-tjenesten fullmakt til å blant annet samle inn og utveksle med  utenlandske, samarbeidende tjenester all informasjon som anses som viktig for å sikre ”viktige nasjonale interesser”.  Hvilke metoder som kan benyttes er ikke særlig nærmere regulert, bortsett fra at tjenesten ikke ”på norsk territorium” skal overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske personer. Det står ifølge loven tjenesten langt på vei fritt å overvåke utlendinger og å overvåke både nordmenn og utlendinger utenfor ”norsk territorium”. Likeledes står det tjenesten i utgangspunktet fritt å utveksle informasjon med utenlandske, samarbeidende tjenester.

Først i sommer, etter de første avsløringene om omfanget av USAs (og Storbritannias) overvåkning av elektronisk kommunikasjon, fastsatte Forsvarsdepartementet en ny instruks som innførte visse begrensninger i adgangen til å samle inn opplysninger om nordmenn i utlandet og til å utlevere opplysninger om nordmenn til samarbeidende tjenester i utlandet. Selv om disse reglene krever en saksbehandling som skal ivareta visse rettssikkerhetshensyn, er det til syvende og sist opptil E-tjenesten selv, eventuelt departementet, i begge tilfeller den utøvende makt, å vurdere om ”nasjonale interesser” eller hensynet til den enkeltes personvern, skal veie tyngst i det enkelte tilfellet.

Hva innebærer dette i dagens samfunn, der de fleste bruker elektronisk kommunikasjon – teletjenester og Internett – til store deler av sin kommunikasjon med omverdenen, døgnet rundt?

Vi vet at flere allierte og naboland bedriver såkalt ”signalspaning”, mer eller mindre systematisk og mer eller mindre vilkårlig, i all elektronisk kommunikasjon som passerer vedkommende land grenser – det regnes som ”utenlandsk”. Sverige – som ca 80% av norsk kommunikasjon som foregår med utlandet må passere gjennom – gjør det, i henhold til lovgivning som først ble innført i 2009 og som siden har blitt utvidet. Og vi vet jo nå at både USA og Storbritannia gjøre det til gangs.

Vi vet også at alle landene betrakter ”utlendingers” kommunikasjon som fritt vilt og at informasjon som samles inn om ”utlendinger” utveksles fritt mellom de samarbeidende landenes tjenester. Det er selve etterretningsmarkedets ”handelsvare”. Dette betyr altså at det ene lands e-tjeneste fritt kan overvåke nabolandets borgeres kommunikasjon og vice versa, for så å foreta en gjensidig utveksling av innsamlet informasjon. Satt i system, innebærer dette at våre lands myndigheter i realiteten kan bedrive totalovervåkning av vår elektroniske kommunikasjon, på en måte som omgår de skrankene som nasjonal lovgivning setter for direkte overvåkning av egne borgere.

Når vi nå vet at Norge tilhører den ganske eksklusive ”Ni øyne”-klubben, der USA og Storbritannia er standardsetterne, reiser dette minst to hovedspørsmål som Stortinget bør kreve at Regjeringen besvarer:

  1. I hvilken grad bedriver E-tjenesten signalspaning i den elektroniske kommunikasjonen som passerer Norges grenser?
  2. I hvilken grad mottar E-tjenesten og/eller PST informasjon om norske borgeres elektroniske kommunikasjon, som er samlet inn av utenlandske, samarbeidende tjenester og i hvilken grad bidrar Norge til at de eventuelt får direkte tilgang til tapping av informasjon via kabler og annen infrastruktur som befinner seg i Norge?

Det første spørsmålet er særlig prekært, fordi Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har slått klart fast at et minstevilkår for at slik signalspaning skal være lovlig, er at adgangen er uttrykkelig regulert i lov. Dagens norske lovgivning vil overhodet ikke anses å tilfredsstille dette kravet.

Det andre spørsmålet er særlig viktig i lys av hva som er kommet frem med hensyn til amerikanernes og britenes tilsynelatende grenseløse tilnærming – og fordi Norge angivelig er en særlig betrodd partner på feltet. Det er derfor ikke unaturlig å anta at Norge må ”levere” noe, for å inneha en slik status.

Det er for øvrig ikke et tilfredsstillende svar på noen av disse spørsmålene å vise til – som det ofte gjøres – at EOS-tjenestene er underlagt EOS-utvalgets kontroll. Vi har sett at denne kontrollen har store mangler og vi vet at E-tjenesten dessuten har fått opprettholde en praksis hvoretter informasjon som vedrører forhold om ”samarbeidende tjenester” i stor grad unntas EOS-utvalgets innsyn.

Hvis ikke Stortingets 338 øyne krever å få innsyn i de forholdene som disse spørsmålene adresserer, kan vi ikke lenger hevde at det er reell demokratisk kontroll med EOS-tjenestene. Vi ser nå hva manglende kontroll har medført over tid i blant annet USA og Storbritannia.

[Se også innleggene Den nye kalde krigen og Demokratiets sikkerhet, som ble publisert i Dagbladet tidligere i høst]

SKRIV UT (PRINT)

No Comments by on November 8, 2013
filed in Personvern, Rettssikkerhet, Ytringsfrihet

Intervjuobjekter og opphavsrett*

*I Dagens Næringsliv 3/9-2013 var det publisert en kronikk skrevet av advokat Magnus Stray Vyrje, om opphavsrett som en måte hvorved pressens intervjuobjekter kunne styre bruken av de uttalelser de avga intervjuer med journalister. Dagens Næringsliv legger ikke ut kronikker (åpent tilgjengelig) på nett. Jeg kan dessverre (av opphavsrettslige årsaker) ikke legge ut Vyrjes kronikk her**. Men nedenfor har jeg lagt ut teksten i min kronikk av i dag, 9/9-2013, der jeg kommentarer Vyrjes syn:

OPPKONSTRUERT OM OPPHAVSRETT OG INTERVJUOBJEKTER 

I Dagens Næringsliv 3. september skriver [lenken lagt inn her 13/9] advokat Magnus Stray Vyrje at opphavsretten gir pressens intervjuobjekter sterk kontroll med hvordan uttalelser avgitt i intervju kan brukes. Hans hovedbudskap er grovt sagt at fordi de formuleringene som et intervjuobjekt bruker når uttalelser avgis til en journalist, kan oppfylle kravene til et åndsverk etter åndsverkloven, kan intervjuobjektet med opphavsretten i hånd, i stor grad styre om, hvor og hvordan slike uttalelser kan brukes. Etter min mening er hans fremstilling basert dels på oppkonstruerte situasjoner, dels på uholdbar jus.

Journalistiske intervjusituasjoner kan anta mange former. I den daglige journalistikken, er den mest vanlige formen imidlertid at journalisten kontakter en potensiell kilde til en sak, for å få enten bakgrunnsinformasjon og/eller kommentarer som kan gjengis i den redaksjonelle dekningen av vedkommende sak.

Ingen har plikt til å snakke med en journalist som tar kontakt, og blir man kontaktet, kan man derfor selvsagt stille visse vilkår for fortsette samtalen. Dersom journalisten godtar disse, har man like selvsagt inngått en avtale som i utgangspunktet må respekteres av journalisten. Dersom man derimot ikke inngår noen nærmere avtale på forhånd, men velger å snakke med journalisten, er selve premissen for samtalen at journalisten skal bruke uttalelsene redaksjonelt. Enten som informasjon til videre undersøkelser eller ved å gjengi meningsinnholdet i journalistens egne ord eller i form av ordrette sitater.

Som også Vyrje skriver, er det bare rene sitater – altså gjengivelse av intervjuobjektets egne formuleringer – og ikke meningsinnholdet/informasjonen i uttalelsene, som eventuelt kan være gjenstand for opphavsrett. Opphavsretten verner ikke ideer og informasjon, men form. Det er derfor intervjuobjektets egne formuleringer som kan tenkes å kvalifisere som åndsverk, dersom de oppfyller kravet til «verkshøyde». Det vil i praksis sjelden være tilfelle med korte, prosaiske uttalelser som ofte er typiske for formen på uttalelser som gjengis i journalistikken. Men lengre svar og utlegninger kan godt tenkes å kvalifisere. Det er altså i tilfelle slike som i utgangspunktet kan ha vern som åndsverk etter opphavsretten.

Men når situasjonen er som skissert ovenfor, at intervjuobjektet snakker fritt med en journalist, uten at det er avtalt noen særlige forbehold, skjer det i seg selv en overdragelse av opphavsrett til journalisten og det presseorgan som hun representerer. Hele poenget med å la seg intervjue, er jo at hva man sier skal kunne brukes og eventuelt gjengis i det som publiseres. Eventuell opphavsrett gir ikke intervjuobjektet noen rett til å trekke eller endre uttalelsene sine eller til å kreve å få se hva som tenkes publisert, når uttalelsene først er avgitt uten slike avtalte forbehold.

Og når intervjuobjektet forstår at han uttaler seg til en journalist hos et bestemt presseorgan, vil overdragelsen av eventuell opphavsrett måte anses å dekke alle publiseringsformer og -kanaler i vedkommende presseorgan, med mindre annet er avtalt – fordi det må anses som en allment kjent og etablert praksis at flermediale presseorganer jobber slik i dag.  Avgir man uttalelser til en journalist i et nyhetsbyrå, som for eksempel NTB, må man på tilsvarende måte anses å ha akseptert at retten til å publisere eventuelle opphavsrettsbelagte uttalelser overdras videre til medier som byrået formidler stoff til. Og når de først er publisert, vil uansett omverdenen kunne sitere uttalelsene, innenfor regelen om fri sitatrett.

Vi skal huske på at pressens bruk av intervjuer med kilder, er et helt sentralt element i og for utøvelsen av dens samfunnsoppdrag som forvalter av informasjonsfriheten. Hensynet til ytringsfriheten slår derfor også inn med full styrke på dette feltet – og dette vil derfor ha betydning for hvordan man tolker «avtalen» mellom pressen og dens intervjuobjekter. Når et intervjuobjekt ønsker å kunne utøve kontroll med den redaksjonelle bruken av sine uttalelser, vil motivene som regel være alt annet enn opphavsrettslige. Det kan derfor være betimelig å minne om hva Ytringsfrihetskommisjonen sa om forholdet mellom ytringsfrihet og opphavsrett, i forarbeidene til vår reviderte Grunnloven § 100:

«Kommisjonen legger til grunn at begrensninger i ytringsfriheten av hensyn til andres opphavsrettigheter – på samme måte som andre begrensninger – må oppfylle kriteriet om å la seg forsvare holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøkning, demokrati og individets frie meningsdannelse […] Det skulle tilsi at opphavsrett brukt som et middel for å motvirke en informert offentlig debatt ikke kan stå seg mot ytringsfriheten. […]

Motsatt vil opphavsretten stå sterkt når den angripes av interesser hvis sentrale motiv er å utnytte andres materiale til egen økonomisk vinning.»

Jeg tror derfor at intervjuobjekter som satser på opphavsrettslige argumenter for å styre pressens bruk av deres avgitte  uttalelser, vil bli skuffet. Og journalister som ellers gjør premissene for intervjusituasjonen klare, i henhold til god presseskikk, kan rolig stevne frem som før.

 

Les også kommentaren fra jurist i Norsk Presseforbund Kristine Foss, “Ingen kan eie fakta”, trykket i Dagens Næringsliv 5/5-2013.

**OPPDATERING PER 13/9-2013: Nå har advokat Vyrje lagt ut sitt og (lenker til) de andre innlegg i debatten ut på egen nettside

SKRIV UT (PRINT)

No Comments by on September 9, 2013
filed in Opphavsrett, Ytringsfrihet

Den nye kalde krigen*

“Du spør hele tiden om de samme tingene. Og du kan spørre og spørre, men jeg svarer ikke.” (Forsvarsminister i demokratiet Norge, Anne-Grete Strøm-Erichsen, i Aftenposten 16/8-2013)

I vinter ble det – gjennom lekkasjer til pressen – avdekket at Etterretningsbataljonen (som slett ikke har hjemmel til å bedrive etterretning på norske borgere i Norge) ulovlig hadde kartlagt og ført register over flere norske journalister. Samtlige journalister hadde bedrevet journalistikk som berørte bataljonens arbeid. Undertegnede representerer enkelte av dem, og saken er fremdeles under etterforskning under ledelse av Generaladvokaten. Man vet derfor fremdeles mindre om omfanget av eller de nærmere motiver for lovbruddet.

Noen vil sikkert bagatellisere slikt: er det så farlig å bli registrert, da?  Isolert sett, kanskje ikke, i det enkelte tilfellet. Men ser man dette i det større perspektivet og i det bildet som der etterhvert har tegnet seg med hensyn til vestlige myndigheters holdning til informasjonsfrihet, er det all grunn til bekymring. For pressefrihetens kår.

Fra dokumenter offentliggjort via Wikileaks, vet vi at USAs militære etterretningstjeneste i mange år har betraktet organisasjonens virksomhet som en trussel mot USAs nasjonale sikkerhet. Øyensynlig uavhengig av om det har dreid seg om avsløring av alvorlige brudd på folkeretten og menneskerettighetene. Et slikt dokument fra 2008 illustrerer dette, og viser i tillegg at amerikanske myndigheter er seg meget bevisst hva som er en av informasjonsfrihetens svake punkter: Tilliten til kildevernet.

I dette hemmeligstemplede notatet skrives rett ut at skal man angripe informasjonsfriheten, må man blant annet skremme potensielle kilder (varslere og andre) fra å bidra med informasjon, ved å demonstrere at kildevernet ikke kan stoles på:

“Web sites such as Wikileaks.org use trust as a center of gravity by protecting the anonymity and identity of the insiders, leakers, or whistleblowers. The identification, exposure, termination of employment, criminal prosecution, legal action against current or former insiders, leakers, or whistleblowers could potentially damage or destroy this center of gravity and deter others considering similar actions from using the Wikileaks.org Web site.”

Siden den gang har vi sett at USAs myndigheter har fullbyrdet dette forsettet til gangs. Ikke bare har man aggressivt forfulgt Wikileaks’ kilder, man har sågar i flere år bedrevet en heksejakt på budbringeren selv. Nøyaktig hva myndighetene begrunner den mangeårige etterforskningen av Wikileaks med, er uklart. Det meste skjer i det skjulte. Men retorikken som brukes av politiske myndigheter går langt i retning av å likestille Wikileaks virksomhet med terrorisme. Som da utenriksminister Hillary Clinton i 2010 – i kjølvannet av de såkalte «cable leaks» omtalte Wikileaks handlinger som «et angrep på det internasjonale samfunn». Dette til tross for at Wikileaks opererte i prinsippet likt som enhver annen presseorganisasjon, med redaksjonell vurdering av hvilke opplysninger og dokumenter fra kildene, som ble offentliggjort og/eller delt med andre presseorganisasjoner.

Spørsmålet som mange, inkludert undertegnede, stilte seg den gang var nettopp hva denne holdningen innebar for pressefriheten generelt. Hvis man betraktet Wikileaks som en kriminell organisasjon, hva da med alle de andre presseorganene som publiserte hele eller deler av den samme informasjonen?

Svaret har vi etterhvert fått, og det er dessverre ikke positivt. Den siste utviklingen i etterkant av lekkasjene fra Edward Snowden, om omfanget av NSAs (National Security Agency) og andre allierte etterretningstjenesters overvåkning av blant internasjonal telekommunikasjon og Internett-bruk, viser at vestlige myndigheter nå anser det som legitimt å angripe pressen og dens medarbeidere direkte, under dekke av utvidet anti-terrorlovgivning.

Angivelig på ordre direkte fra den britiske statsministeren, David Cameron, ble avisen The Guardian av etterretningsagenter for regjeringen, presset til å slette datafiler inneholdende dokumenter mottatt fra kilden Snowden, samt fysisk destruere datamaskinene som inneholdt filene.

I tillegg ble samboeren til The Guardians journalist Glen Greenwald, David Miranda, under henvisning til en lovbestemmelse som har til formål å gi adgang til avhør for å avdekke/avverge terror, anholdt og avhørt i ni timer, da han var i transitt på Heathrow lufthavn, på vei fra Tyskland til Brazil. Han bar blant annet med seg journalistisk materiale for Greenwald. Alle hans elektroniske enheter ble beslaglagt, før han fikk reise videre. Ingen domstol var involvert på forhånd.

Som svar på kritikk for angrep på pressefriheten, uttalte det britiske innenriksdepartementet blant annet følgende:

«Myndighetene og politiet har en plikt til å beskytte borgerne og nasjonal sikkerhet. De som er uenige i dette må tenke en gang til på hva de egentlig støtter.»

Her tas altså skrittet fullt ut: Pressens journalistiske virksomhet omtales som en trussel mot borgernes og rikets sikkerhet. Derfor kan myndighetene – uten en gang å være innom uavhengige domstoler – bruke anti-terrorlovgivning til fysisk å gripe inn i pressens kritiske, granskende arbeid om virksomheten til de selvsamme myndighetene.

Og ymter man frempå om at dette er å snu opp-ned på prinsippene i en demokratisk rettsstat, på en måte som vi ellers bare ser i regimer som vi normalt ikke vil sammenligne oss med, antydes det i tillegg at man støtter terroristene.

Budskapet – både i myndighetenes handlinger og i deres offisielle uttalelser i forsvar av dem – er tydelig: Enhver som forsøker å bidra til å belyse omfanget av myndighetenes overvåkning av egne og andres borgere, eller som assosieres med disse, må regne med å bli betraktet som samfunnsfiender og kriminelle – som terroristers medløpere.

Man forsøker med andre ord bevisst å skape en såkalt «chilling effect» på informasjons- og pressefriheten.

Så langt er det kommet at myndighetene i vestlige demokratier begår disse handlingene og begrunner dem slik helt åpent.

Med tanke på hva som hittil er avdekket av overvåkningssystemer – der selv ikke fortrolig, intern kommunikasjon i FN synes å ha blitt respektert – kan man med god grunn anta at de samme etterretningstjenestene anser journalisters fortrolige kommunikasjon, herunder med sine kilder, som fritt vilt, når overvåkning foregår i det skjulte. Vi vet dessuten at informasjon som samles inn via militær etterretning, utveksles ganske fritt mellom våre lands etterretningstjenester. Det er derfor for så vidt lite til hinder for at informasjon om norske journalisters fortrolige kommunikasjon med kilder, kan skaffes til veie av utenlandsk etterretning, for så å deles med kolleger i norsk etterretning som selv ikke vil ha lovlig adgang til å innhente informasjonen direkte.

Går vi da tilbake til tilfellet omtalt innledningsvis – Etterretningsbataljonens interesse for og kartlegging av norske journalister som bedrev kritisk journalistikk om forsvarets etterretningsvirksomhet – ser vi at det slett ikke kan eller bør betraktes som noen bagatell. At slik ulovlig registrering overhodet har funnet sted i det større scenariet som nå er i ferd med å åpenbares, har i seg selv en betydelig «chilling effect» på den frie journalistikken og dens forutsetninger i et demokrati. Hvilke kilder vil ha noe å gjøre med en journalist som kan være gjenstand for den globale etterretningsindustriens elektroniske lytteposter.

Det er derfor mer enn betimelig når Europarådets generalsekretær, Thorbjørn Jagland, under henvisning til respekten for pressefriheten, som er beskyttet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, i et brev til den britiske regjeringen reagerer på de siste ukers hendelser.

Og det er tilsvarende uakseptabelt at vår egen regjering – og store deler av opposisjonen – nærmest ikke har ymtet et kritisk ord om utviklingen, som Norge selv er en del av: En ny kald krig – mot informasjons- og pressefriheten.

* Innlegget er senere publisert som kronikk i Dagbladet, 30/8-2013

SKRIV UT (PRINT)

No Comments by on August 27, 2013
filed in Menneskerett generelt, Personvern, Rettssikkerhet, Ytringsfrihet

Sosiale medier og ytringsfrihetens grenser – learning the hard way…

Jeg har tidligere skrevet mye om hvordan de samme reglene om privatlivets fred og ærekrenkelser som gjelder ellers, også gjelder med hensyn til ha vi publiserer og deler i sosiale medier. Blant annet har jeg skrevet om det i

I dag falt en dom i Sverige som illustrerer alvoret. To jenter, henholdsvis 15 og 16 år gamle, hadde bedt folk om å sende inn bilder av “Gøteborgs største horer”. Deretter ble bilder av en rekke navngitte jenter lagt ut på bildedelingstjenesten Instagram, ledsaget av tekster som ”Angereds största hora. Hon älskar kuk i röven och fick i sig av en kille 4 gånger” og ”Backas största orre här ser ni henne röka en feting. Hon har dessutom sugit av dom första i Hisings Backa för 50 kr”.

Det ble tatt ut offentlig tiltale mot de to jentene, for grove ærekrenkelser. Begge jentene ble straffedømt. 15-åringen til såkalt “ungdomsvård” (et slags barneverntiltak), og 16-åringen til samfunnstjeneste. I tillegg ble de dømt til å betale tilsammen SEK 570.000 (med halvparten hver) til i alt 38 fornærmede.

Det er generelt betenkelig å bruke samfunnets alvorligste sanksjon mot ytringer, og straff bør forbeholdes de groveste krenkelsene av andres personvern – der krenkelsene består i sjikanøs offentliggjøring av sensitiv informasjon om privatpersoners privatliv. Ikke minst kan det være på sin plass med offentlig påtale når det dreier seg om krenkelse av unge mennesker, uten ressurser til å engasjere egen advokat for å forfølge krenkelsene gjennom sivilt erstatningssøksmål.

Aller best vil det imidlertid være om de tilfellene som vi har sett, kan statuere et eksempel, slik at unge som voksne får større forståelse for og innsikt i hvilke krefter de leker med, når de opptrer som publisister. Det vil faktisk være en seier for ytringsfriheten om folk lærte seg hvor grensene går på dette feltet. En beskyttet privatsfære er en forutsetning for at individer kan utvikle seg som myndige deltagere i samfunnsdebatten, og dermed også en forutsetning for at ytringsfriheten skal fylle sin rolle i demokratiet. Se nærmere om dette poenget i blant annet mitt innlegg “Ytringsfrihet, privatliv og injurier“.

 

SKRIV UT (PRINT)

1 Comment by on June 25, 2013
filed in Personvern, Sosiale medier, Ytringsfrihet

Ytringsfrihet, privatliv og injurier*

*Dette innlegget ble opprinnelig skrevet for Morgenbladet, og sto på trykk der 7/6-2013 under tittelen “Demokratisk privatliv”

 

Hvorfor kunne intime detaljer om siktede og fornærmede i Vågå-saken refereres i media, mens en blogger i vinter ble pålagt å fjerne skriverier om angivelige detaljer om noen identifiserbare kjendisers intime forhold? Og hva er forskjellen på ærekrenkelser og privatlivkrenkelser?

En normal reaksjon hos mange vil nok være at den fornærmede i en straffesak om seksualforbrytelser bør ha større beskyttelse mot offentliggjøring av private intime opplysninger som kommer frem i rettssalen, enn en kjendis som selv «lever av» offentlighetens lys, bør ha mot offentlig omtale av deres intime privatliv.

At dette, med noen unntak, ikke er den rettslige løsningen, kan bare forstås når man ser nærmere på hvilket juridisk-ideologiske fundament henholdsvis ytringsfriheten (herunder offentlighetsprinsippet) og personvernet bygger på i vårt samfunn.

Ytringsfriheten som vi utøver når vi publiserer ytringer, er en beskyttet menneskerettighet. Den er juridisk forankret blant annet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). EMK er bindende for alle stater som er medlemmer av Europarådet. Ytringsfriheten er imidlertid en relativ rettighet, som det i konkrete tilfeller må gjøres innskrenkninger i, herunder av hensyn til andres krav på personvern. Personvernet er i seg selv beskyttet av EMK, og er generelt likestilt med ytringsfriheten.

De to sidene av personvernet som særlig aktualiseres ved utøvelse av ytringsfriheten, er vernet om privatlivets fred og vernet om individers omdømme (også kalt æresvern eller injurievern).

Når det gjelder privatlivets fred, består vernet i å beskytte enkeltindivider mot at opplysninger om deres personlige forhold, deres private liv, urettmessig blir offentliggjort.  Utgangspunktet er at nær sagt enhver opplysning om en identifiserbar persons privatliv er beskyttet mot offentliggjøring. Det er ikke bare snakk om det helt private – det «hemmelige» – men om detaljer fra alt hva en person foretar seg som privatperson. Følgelig har det i rettspraksis også blitt regnet som offentliggjøring av private opplysninger at ukeblader har publisert bilder av kjente personer på offentlige steder, i private ærender (eksempelvis i alpinbakken, på restaurant og lignende). Det er videre slått fast i flere dommer at også kjente personer i utgangspunktet har krav på samme respekt for privatlivet som alle andre personer.

Omdømmevernets kjernegjenstand er individers offentlige omdømme. Det skal varnes mot angrep i form av urettmessige beskyldninger om faktiske forhold. Enhver påstand om at noen har foretatt seg noe som omverdenen vil fordømme, vil normalt bli regnet som en ærekrenkende beskyldning. Beskyldninger om straffbare forhold vil alltid bli ansett som ærekrenkende, men også beskyldninger om forhold som ellers er egnet til å svekke vedkommendes omdømme – moralsk, profesjonelt eller på annen måte – vil kunne bli regnet som ærekrenkende. Det er de udokumenterte beskyldningene man ønsker å verne mot.

I moderne, europeisk menneskerettighetstenkning, slik den kommer til uttrykk gjennom blant annet EMK, anses vid ytrings- og informasjonsfrihet i samfunnsdebatten som en forutsetning for et fungerende demokrati. Likeledes forutsetter et fungerende demokrati at den enkelte borger har en beskyttet privatsfære, hvor det er mulig å utvikle seg som person, sosialt vesen og samfunnsdeltager, uten vilkårlige inngrep fra offentlige myndigheter og uten at det private offentliggjøres – man skal ikke ufrivillig måtte ”stå til ansvar” offentlig for det man foretar seg privat, med mindre det har offentlig interesse.

I forholdet mellom ytringsfriheten og privatlivets fred opereres det i den sammenheng med et prinsipielt skille nettopp mellom den offentlige sfære – hvor meninger og informasjon om det som angår fellesskapet, samfunnet, utveksles – og den private sfære – hvor det som i utgangspunktet ikke angår samfunnet som sådant, foregår.

For ytringer som angår den offentlige sfære, er vernet sterkt – her er ytringsfriheten som sådan et samfunnsgode som krever beskyttelse for å sikre en opplyst samfunnsdebatt, hvor deltagerne ikke skal vegre seg fra å delta av frykt for rettslige sanksjoner. Det er blant annet et slikt synspunkt som begrunner at selv ”usanne” ærekrenkende beskyldninger i visse tilfeller kan aksepteres, når de offentliggjøres som ledd i samfunnsdebatten. De aksepteres i så fall ikke fordi samfunnet ønsker seg offentliggjøring av usanne beskyldninger som sådanne, men fordi samfunnet ønsker en prosess som leder til ”sannhet” – og den prosessen skjer nettopp gjennom den informasjonsutvekslingen som foregår i den offentlige sfære. Det er ytringsfriheten som prosess som krever beskyttelse.

Når det oppstår spørsmål om offentliggjøring av opplysninger om en enkeltpersons privatliv – uten at opplysningen har relevans i samfunnsdebatten eller var en nødvendig «bieffekt» av et bidrag i samfunnsdebatten – er det på tilsvarende vis, ikke bare den enkeltes privatliv som krever beskyttelse, men også selve den private sfære som felles samfunnsgode.

Det mest sentrale elementet i alle vurderinger hvor hensynet til ytringsfriheten skal avveies mot hensynet til personvernet, er derfor hvorvidt offentliggjøringen har allmenn interesse – om publiseringen skjedde som ledd i samfunnsdebatten. Man kan si det slik at det først er når en udokumentert, ærekrenkende ytring eller en ytring som offentliggjør private opplysninger, formidles som (nødvendig) ledd i samfunnsdebatten, at hensynet til ytringsfriheten for alvor slår til.

I saker som utelukkende dreier seg om publisering av private opplysninger om identifiserbare personer, kommer dette tydeligst frem: Her kan det som en grov hovedregel fastslås at publisering av slike opplysninger anses som lovlig bare dersom opplysningene kan sies å yte et minstebidrag til samfunnsdebatten, eventuelt at de inngår som et nødvendig ledd i formidlingen av annen informasjon som bidrar til samfunnsdebatten. Det er ikke noe forsvar for krenkelse av privatlivets fred (slik det som hovedregel er for ærekrenkende beskyldninger) at opplysningene er sanne. Det er snakk om opplysninger som etter sin art ikke hører hjemme i offentligheten. Den omtalte skal nettopp slippe å stå til ansvar, noe som indirekte ville bli følgen dersom bevisføring ble avgjørende. Private opplysninger som utgjør viktige deler av bevisføringen i en offentlig straffesak, derimot, har nettopp offentlig interesse av nettopp den grunn. Da må personvernet som hovedregel vike for offentlighetens krav på innsyn i og kontroll med rettspleien.

Når det gjelder ærekrenkelser, er vurderingene mer sammensatte. En sann beskyldning vil – med mindre den samtidig krenker privatlivets fred – som klar hovedregel være rettmessig. En udokumentert beskyldning er imidlertid ikke automatisk rettsstridig. Dersom den fremsettes som ledd i samfunnsdebatten, som et i konteksten forsvarlig bidrag til «sannhetssøkingen», vil den kunne være beskyttet av ytringsfriheten. I helhetsvurderingen inngår særlig spørsmål om ytreren er i aktsom god tro på ytringstidspunktet og, ikke minst, om den beskyldte gis rimelig mulighet til samtidig imøtegåelse. Man «ofrer» i slike tilfeller den enkeltes personvern på sannhetssøkingens alter.

Det er altså henholdsvis ytringsfrihetens og personvernets kombinerte egenskaper, som både individuelle rettigheter og generelle samfunnsgoder, prosesser som demokratiet er avhengig av som sådanne, som gjør at avveiningen mellom dem i konkrete tilfeller kan få utslag som ikke nødvendigvis virker intuitivt rimelige.

 ***

For den som vil lese mer utdypende om utviklingen av pressefriheten i møte med personvernet i norsk ret de seneste 30 årene, kan jeg henvise til mitt bidrag i verket Norsk presses historie, Dahl, Hans Fredrik m fl (red), Universitetsforlaget 2010. 

SKRIV UT (PRINT)

1 Comment by on June 8, 2013
filed in Menneskerett generelt, Personvern, Sosiale medier, Ytringsfrihet

Verdibasert dobbelkommunikasjon?

Etter at advokat Geir Lippestad, som var Anders Behring Breiviks forsvarer i den såkalte 22. juli-saken, lanserte sin bok, Det vi kan stå for,  har flere advokater – deriblant jeg – reist kritiske spørsmål om de advokatetiske vurderingene forbundet med deler av innholdet. Kritikken har variert i form og innhold. Advokat Berit Reiss-Andersens innlegg “Lippestads etiske problem” i VG 7/5-2013, gir langt på vei uttrykk for de samme anfektelser som jeg vil gjøre gjeldende.

Advokatforeningens hovedstyre har bedt Lippestad om en redegjørelse for hvorledes han har håndtert og vurdert taushetsplikten i forbindelse med bokutgivelsen – den saken går nå sin gang.

Når jeg nå ser hvordan debatten utvikler seg – herunder fra Lippestads side – finner jeg for egen del grunn til å forklare hvorfor jeg har reagert, utover henvisningen ovenfor til Reiss-Andersens begrunnelse.

Det virker nemlig som om mange ikke har fått med seg utviklingen i Lippestads egne forklaringer underveis.

Dette kan illustreres ved å trekke frem hva han sa den dagen boken ble lansert, før ovenfornevnte kritikk kom.

Lippestad var blant annet hovedgjest i Dagsrevyen 18/4-2013, der han uttalte følgende i løpet av intervjuet:

Nei, jeg har ikke drøftet denne boken med Breivik.

Det var et stort poeng for meg å – hva skal jeg si…? – ikke be om noen godkjennelse fra Breivik før jeg skrev boken.

Jeg har ingen personlig kontakt med ham. Vårt kontor har hjulpet ham med dette isolasjonsspørsmålet [...] For øvrig har ikke jeg snakket med ham siden saken var avsluttet.

Tilsvarende uttalelser fra ham ble gjengitt i flere medier samme dag, for eksempel i Dagbladet.

Etter at kritikken kom fra flere kolleger og Advokatforeningens hovedstyre besluttet at man ville be om en redgjørelse fra Lippestad, har hans forklaringer omkring forholdene utviklet seg.

30/4-2013 ble følgende intervjusekvens med Lippestad gjengitt i VG:

- Vi har hatt en dialog med Breivik. Han har lest fått lese alle innlegg i avisene fra diverse advokater, samt innvendingene fra forsvarergruppen. Han har ingen innvendinger om hvordan han er omtalt eller innvendinger mot opplysninger i boken.

- Har Breivik lest boken på forhånd?

- Nei, men min omtale av ham og hans tankegods er grundig diskutert med ham. Vi har hatt kontakt med Breivik etter at boken kom ut. Jeg har bedt advokat Tord Jordet (ved Advokatfirmaet Lippestad, journ.am.) ta dialogen rundt innvendinger mot boken, slik at jeg ikke i ettertid kan kritiseres for at Breivik ikke har fått all informasjon eller på noen måte er påvirket av meg.

- Var Breivik klar over at du ville skrive bok da du var hans klient?

- Han var kjent med at jeg skulle skrive bok, og han har gitt tilsagn til at jeg kunne skrive bok.

I dag, tre uker senere, sa Lippestad imidlertid blant annet følgende til Dagsavisen:

Breivik fritok meg for taushetsplikten allerede i 2012. Dette er ikke noe nytt. Dette har han gjort gjennom en skriftlig erklæring der han bekrefter at han aksepterer det jeg har skrevet

Det jeg har sagt hele tida, er at jeg har hatt en tett dialog med Breivik, og nå er han dømt tilregnelig og har samtykkekompetanse.

I den grad Lippestad beklager seg over kritikken som har kommet, bør han nok også se tilbake på sin egen kommunikasjon omkring spørsmålene. Den er muligvis verdibasert, men den er ingenlunde klar.

OPPDATERING (per 31/5-2013):

Advokatforeningens hovedstyre har i dag fattet vedtak i saken, der det på bakgrunn av Lippestads forklaring besluttes å ikke reise disiplinærsak. Lippestad uttalelse til hovedstyret er gjengitt slik i vedtaket:

Lippestad uttalte seg om saken i brev til Advokatforeningen datert 18. mai 2013. Her skriver han at Behring Breivik i april 2012 fritok ham fra taushetsplikten, og oppfordret ham til å skrive bok om sine opplevelser og sin versjon av 22. juli saken. Disse opplysningene bekreftes i en skriftlig erklæring datert 6. mai 2013 fra Behring Breivik, som også opplyser at han etter å ha lest boken, fortsatt har tillit til Lippestad. Det er også fremlagt en felles erklæring datert 15. mai 2013 fra hele forsvarerteamet hvor det bekreftes at Behring Breivik har fritatt Lippestad fra taushetsplikten.

Hovedstyret avsluttet imidlertid med enkelte kritiske merknader, herunder til at Lippestad ikke nevnte noe om dette i forordet til boken:

Hovedstyret vil imidlertid tilføye at dette ikke må oppfattes slik at man anser det uproblematisk å utgi en bok som inneholder klientskildringer selv om klienten har gitt sitt samtykke til dette. Det gjelder særlig dersom det i boken gis negative beskrivelser av klienten. En advokat må foreta en selvstendig vurdering av de mer generelle konsekvenser av at han eller hun skriver en bok som klienten selv mener vil kunne tjene egne interesser. Hovedstyret vil også bemerke at det er uheldig at det ikke i forordet til Lippestads bok ble klargjort at klienten hadde gitt fritak fra taushetsplikten.

I lys av hva som er skrevet ovenfor, om Lippestads offentlige uttalelser i forbindelse med boklansering, er det ikke vanskelig å være enig med Advokatforeningens hovedstyre i det siste poenget.

SKRIV UT (PRINT)

1 Comment by on May 21, 2013
filed in Rettssikkerhet

Bruk av narkohund i klasserom – fra vondt til verre

[Nedenfor gjengis brødteksten i en rettslig vurdering av Oslo kommunes og politiets gjeldende ordning for såkalt "forebyggende innsats med narkotikahund ved skolen", som Miljøpartiet De Grønnes (MDG) bystyregruppe i Oslo ba meg om å gjøre tidligere i vinter. For ordens skyld: Det er i forståelse klienten, MDG, at jeg publiserer innholdet. OPPDATERING per august 2013: Jeg har i ettertid blitt engasjert som prosessfullmektig for Elevorganisasjonen i Norge til å føre sak mot Staten v/Justisdepartementet, med påstand om at ordningen er urettmessig. Prosessvarselet er offentliggjort, og kan leses her.]

OSLO KOMMUNES TILTAK MED BRUK AV NARKOTIKAHUNDER I KLASSEROM I VGS

Jeg viser til henvendelse per e-post av 11/2-2013, med spørsmål om en juridisk vurdering av Oslo kommunes videreføring av såkalt ”forebyggende innsats med narkotikahund ved skolen”, slik denne er nærmere beskrevet i blant annet den samtykkeerklæring som kommunen v/utdanningsetaten har utarbeidet i den forbindelse.

Den ordning som nå gjelder, er i utgangspunktet identisk med den ordning som ble praktisert tidligere. Den tidligere ordning ga jeg min vurdering av blant annet til Elevorganisasjonen i Oslo, i et notat av 12/3-2012. For sammenhengens skyld, og fordi nærværende notat bygger på og supplerer det forannevnte, gjengis vurderingen fra den gang i sin helhet:

«Innledning

Det vises til henvendelse per e-post 7/3-2012 fra Elevorganisasjonen i Oslo, med spørsmål om en juridisk vurdering av lovligheten av nærmere beskrevne besøk fra politiet med narkotikahund i klasserom på ungdomsskoler, etter avtale mellom kommunen og politiet.

Før selve den rettslige vurderingen gis, gjengis i korte trekk de relevante faktiske omstendighetene som legges til grunn.

Nærmere om de faktiske forholdene

I henhold til avtale inngått mellom kommunen og politiet, kan elevene i Oslos ungdomsskoler oppleve at polititjenestepersoner med narkotikahunder kommer på besøk i klasserom i skoletiden, uten at det enkelte besøk er konkret varslet på forhånd overfor elevene.

Slike besøk skjer ikke på bakgrunn av mistanke om besittelse av narkotika blant vedkommende skoleklasses elever. Politiet (og utdanningsetaten) beskriver besøkene selv som ”forebyggende” – med andre ord bekreftes det at besøkene ikke er ledd i noen etterforskning, basert på mistanke narkotikabesittelse, men som vilkårlige kontroller.

Likevel får elevene beskjed om politiet ønsker å la hunden(e) gå rundt i klasserommet, for å se om de(n) markerer funn hos enkeltelever eller i deres sekker/eiendeler.

Før dette skjer, blir elevene gjort oppmerksomme på at dette er basert på frivillighet fra elevenes side, og at elever som ikke ønsker å bli utsatt for dette, fritt kan si fra, og deretter få forlate klasserommet. (Gjengivelser fra slike besøk, varierer noe med hensyn til hvordan elever som velger å forlate klasserommet, blir fulgt opp. I enkelte tilfeller, skal slike elever ha blitt bedt om å gjennomføre nærmere samtaler med en politibetjent. I andre tilfeller skal det ikke ha skjedd noen nærmere oppfølgning av dem som velger å forlate klasserommet. Disse variasjonene er ikke avgjørende for den rettslige hovedvurderingen.)

Dersom hunden(e) markerer funn hos en elev, blir dette fulgt opp av politiet,  ved nærmere undersøkelse av vedkommendes lommer, sekk med videre – ytre visitasjon.

Rettslig vurdering

At politiets bruk av narkotikahund i klasserom, som beskrevet, krever lovhjemmel, er uten videre klart.

Det dreier seg om et inngrep i elevenes privatsfære, som etter blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8, jf menneskerettsloven, krever forankring i lov. Se for eksempel Rt 2006/582. Det samme vil dessuten følge av det alminnelige legalitetsprinsippet i norsk rett. For barns vedkommende er retten til personvern dessuten presisert i FNs barnekonvensjon artikkel 16, hvor det fremgår at ingen barn skal utsettes for vilkårlig eller ulovlig innblanding i deres privatliv.

I dette tilfellet kan det heller ikke herske tvil om at bruk av hund til å snuse på elever og deres personlige eiendeler, anses som ransaking av person etter straffeprosessloven § 195. Se blant annet NOU 2004:6 pkt 7.7.8.1, hvor det også vises til at Riksadvokaten har lagt til grunn det samme, i en artikkel i Tidsskrift for Strafferett 2001 s. 128.

Etter straffeprosessloven § 195, er et grunnleggende vilkår for slik ransaking av person, at det foreligger ”skjellig grunn til mistanke” – i dette tilfellet om besittelse av narkotika. Dette innebærer at det må foreligge sannsynlighetsovervekt for at den som utsettes for slik ransaking, er skyldig i besittelse av narkotika, jf Rt 2006/582 avsnitt 19.

Også andre enn den mistenkte kan etter § 195 annet ledd ransakes etter nærmere vilkår, men også da kreves det at ransakingen foretas i forbindelse med etterforsking av en konkret straffbar handling. Mistankekravet er det samme som ved ransaking av en mistenkt, jf NOU 2004:6 pkt 7.7.8.3.

Andre hjemler enn straffeprosesslovens for ransaking av person, med sikte på blant annet å avdekke besittelse av narkotika, finnes ikke. Og det kreves altså både at det skjer som ledd i en konkret etterforskning og at det i det minste foreligger skjellig grunn til mistanke om ulovlig besittelse.

Ransaking i forebyggende øyemed er det ikke hjemmel for på dette feltet, jf NOU 2004:6 pkt 7.7.8.4, jf også Riksadvokaten i forannevnte artikkel i Tidsskrift for Strafferett 2000 s. 128, som skriver: “Det er på det rene at det ikke foreligger noen lovhjemmel som tillater utvendig undersøkelse av elevenes sekker ved hjelp av hund i forebyggende øyemed”.

I forbindelse med debatten omkring sakens praktisering fra politiets side, har det fremgått at politiet i Oslo mener at samtykke fra den det gjelder, kan erstatte straffeprosesslovens krav til mistanke.

Politiets synspunkt må anses som et ytterst tvilsomt generelt utgangspunkt. Se for eksempel Kjell Andorsen ”Strafferettslig samtykke”, i Tidsskrift for rettsvitenskap 1992 s 305 pkt 2.53.

Andorsen viser der blant annet til at straffeprosesslovens detaljerte regler om ransaking, kun nevner (skriftlig) samtykke som relevant som erstatning for rettskjennelse, men ikke som erstatning for krav om mistanke, jf straffeprosessloven § 197, som viser nettopp til blant annet § 195. Samtykke er ikke nevnt som alternativt grunnlag for ransaking i § 195 – noe som hadde vært naturlig, dersom meningen var at samtykke skulle utgjøre et generelt, materielt kompetansegrunnlag for ransaking av person.

Blant annet legalitetsprinsippet tilsier derfor at man bør være varsom med å anse samtykke som en erstatning for mistankekrav på generelt grunnlag.

Antagelig må det anlegges en nyansert tilnærming, hvor det for det første skilles mellom på den ene side situasjoner hvor en person selv oppsøker politiet og ber om å bli ransakt – eventuelt frivillig oppsøker et område hvor man for å passere ”inngangen”, vet at man må gjennom en (lovlig) sikkerhetskontroll – og på den annen side situasjoner hvor det er politiet som tar initiativet, oppsøker vedkommende person og ber om samtykke til å ransake denne.

I den første kategorien situasjoner, må det ganske opplagt finnes tilfeller hvor samtykke kan erstatte krav om mistanke. I sistnevnte kategori, derimot, vil man måtte vurdere situasjonen nærmere. Som Andorsen skriver i forannevnte artikkel, til støtte for at samtykke ikke kan erstatte kravet til mistanke i slike tilfeller:

”For det andre kan sterke reelle hensyn anføres til støtte for en slik løsning. I praksis vil det nemlig være så som så med den genuine frivilligheten når mistenkte eller tredjemann, ansikt til ansikt med en eller flere polititjenestemenn, direkte blir anmodet om samtykke til å foreta ransaking. Tvert imot er dette ofte en reell tvangssituasjon som Andenæs beskriver slik: « Han vil gjerne tro at om han sier nei, vil ingrepet likevel bli foretatt, og han vil naturlig tenke at det vil skape inntrykk av at han har noe å skjule om han nekter. » [fotnote til Johs. Andenæs 1987 II s 97, min anmerkning] Under slike psykologiske omstendigheter, med innslag av et klart tvangsmoment, er det heller ikke videre treffende å tale om fri(villig) rådighet over det rettsgodet fredsintegriteten representerer. Man må heller kunne si at samtykket « langtfra altid kan tages for fuldt pålydende » i slike tilfelle. [Fotnote til Hans Gammeltoft-Hansen Tvangsingreb s 39 og s 115, min anmerkning] Når selve ransakingssituasjonen på grunn av det framtredende tvangsmomentet gjør det nærmest umulig å samtykke frivillig, tilsier etter min mening tungtveiende rettssikkerhetshensyn at det ikke bør være adgang for påtalemyndigheten til å bygge ransakingsinngrepet på et samtykkegrunnlag når de lovbestemte, materielle vilkårene mangler.”

Her drøfter Andorsen problemstillingen generelt, altså forutsetningsvis også med tanke på voksne, ellers samtykkekompetente personer.

Med hensyn til situasjonen vår vurdering forholder seg til – politiets kontrollbesøk i klasserom – vil disse hensynene slå til med full styrke:

  • For det første er det for ungdomsskoleelever tale om mindreårige, som i utgangspunktet befinner seg på skolen og i klasserommet i henhold til skoleplikt. De har ikke noe valg med hensyn til dette. Skolen er deres pliktige oppholdssted i hverdagen, i skoletiden. For elever i videregående skole er skolen å regne som deres arbeidssted.
  • For det annet eksisterer det en markant asymmetri i maktforholdet mellom på den ene side skolen og politiet og på den annen side den enkelte elev.
  • For det tredje foregår det hele i en situasjon hvor alle elever er tilstede, og slik at alle kan se hvem som eventuelt nekter å være med på det som – forutsetningsvis – fra skolens og politiets side fremstilles som positivt med tanke på å ”forbygge” et alvorlig problem; nemlig tilstedeværelse/bruk/handel av narkotika på skolen. (Det faktum at det bevisst legges opp til at ransakingene foregår i ”plenum” i klasserommet, er i seg selv tvilsomt, i lys av prinsippet i barnekonvensjonen artikkel 40 (2) bokstav b (vii), som omhandler barnets rett til privatliv under en straffesak. Det følger av denne bestemmelsen at ethvert barn som beskyldes for eller anklages for å ha begått et straffbart forhold har rett til at dets privatliv respekteres fullt ut under hele saksgangen.)
  • For det fjerde, er det – uavhengig av hvorvidt skolen og politiet eventuelt understreker at nektelse av å delta ikke innebærer at man mistenkes for å skjule noe – innlysende at mange elever likevel vil føle at i alle fall medelever vil kunne tenke at de har noe å skjule, og at rykter kan spres på slikt grunnlag. For det femte, kan i alle fall ikke ungdomsskoleelever nødvendigvis anses som samtykkekompetente i det hele tatt, med hensyn til en slik situasjon (- at de samtykkene som gis, ikke en gang gis skriftlig, jf straffeprosessloven § 197 for tilfeller hvor samtykke er relevant, er for så vidt underordnet, men verd å nevne).

Det må derfor anses som ganske åpenbart at den form for samtykke som innhentes under disse aksjonene, ikke kan erstatte straffeprosesslovens krav til mistanke – verken ut fra et avtalerettslig eller et straffeprosessuelt perspektiv.

Så vel de alminnelige krav til rettssikkerhet, herunder til forholdsmessighet mellom mål og middel, i norsk straffeprosess, som de tilsvarende krav EMK artikkel 8 oppstiller til både lovforankring og proporsjonalitet, vil utgjøre skranker mot den praksis som skolene og politiet følger i dag.

Av både straffeprosessloven isolert sett og av EMK, følger det at den form for inngrep i personvernet, som klar hovedregel må foregå som ledd i målrettet, konkret etterforskning. Vilkårlige ”razziaer” i rent forebyggende øyemed vil ikke aksepteres. Og i realiteten må den vurderte praksis anses som nettopp dette, selv om det skjer under dekke av å være ”kontaktbyggende”/”forebyggende” besøk, hvor alt er basert på frivillighet. At det enkelte besøk skjer helt uten konkret forvarsel for elevene, understreker dette.

At EMK håndheves strengt når det gjelder vilkårlig ransaking av person, selv når det gjelder legitim forebygging av reelle terrortrusler, illustreres av Den europeiske menneskerettsdomstolens (EMD) avgjørelse av 12/1-2010 i saken Gillian og Quinton mot Storbritannia. Jeg viser til vedlagte utskrift av undertegnedes kommentar til avgjørelsen, publisert på egen blogg 13/1-2010, for en nærmere gjennomgang.

I lys av EMDs praksis, vil derfor manglende lovhjemmel for den praksis som politiet bedriver i skolene, neppe kunne ”repareres” gjennom lovendringer, heller.

Da det i media har fremgått at representanter for enkelte skoler har antydet det motsatte, nevnes for ordens skyld at skolen selv åpenbart ikke har hjemmel til å foreta tilsvarende ransakinger etter opplæringsloven eller annet rettsgrunnlag.

Oppsummering

Basert på gjennomgangen ovenfor, er konklusjonen 1) at den praksis som er beskrevet innledningsvis, ikke er lovlig, men tvert om er i strid med både straffeprosessloven og EMK artikkel 8, og 2) at en eventuell lovendring med sikte på å gi hjemmel for en slik praksis, uansett vil være i strid med EMK artikkel 8.

Det nevnes også at så vel staten v/politiet som kommunen v/utdanningsetaten, vil anses som ansvarlige for disse krenkelsene av EMK, overfor de elever som har blitt utsatt for ransakingene. Slike krenkelser er i prinsippet erstatningsbetingende, jf EMK artikkel 41, jf menneskerettsloven, og dessuten henholdsvis straffeprosessloven og forvaltningsloven.»

Som det fremgår der, var min vurdering at slik bruk av narkotikahund er i strid både med straffeprosessloven og med så vel Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) som FNs barnekonvensjon (BK), fordi slike søk på enkeltelever innebærer en ransaking som forutsetter krav om skjellig grunn til mistanke overfor den enkelte og en ransakingsbeslutning fra retten. Et samtykke fra den enkelte kan ikke erstatte kravet om skjellig grunn til mistanke i de omstendighetene som forutsettes.

Spørsmålet i det følgende er derfor om dagens ordning inneholder noe som endrer på konklusjonen.

Forskjellen i dagens ordning består i at kommunen nå har introdusert krav om skriftlig forhåndssamtykke fra elevene. Til dette formål er et samtykkeskjema utsendt/utdelt til den enkelte elev. Der bes den eleven krysse av for om vedkommende samtykker til å bli værende igjen i klasserommet når politiet kommer til klasserommet for å la narkotikahunder søke etter narkotika blant elevene. Elevens svar i skjemaet er ment å gjelde for hele vedkommende skoleår. For elever under 18 år forutsettes medunderskrift fra elevens foresatte.

Det legges fremdeles opp til at besøkene fra politiet skal skje uten forhåndsvarsel for elevene, slik at den som ikke har samtykket må forlate klasserommet når politiet kommer. De elever som har avgitt skriftlig forhåndssamtykke kan (selvsagt) likevel ombestemme seg den dagen politiet kommer.

Selv om den nye ordningen i prinsippet gir mulighet for at elevene får noe mer informasjon før den enkelte gir uttrykk for om den vil bli værende i klasserommet når hundene søker, blir ordningen ikke mer lovlig enn den forrige ordningen. Den bidrar derimot til ytterligere betenkeligheter.

For det første utsettes den enkelte elev (og eventuelt dennes foresatte) for et press allerede når samtykkeskjemaene skal utfylles og returneres. Selv om det fremgår at det er snakk om frivillighet og at det ikke for konsekvenser i form av formell mistanke overfor den som ikke samtykker, vil alene det forhold at ordningen av skole og politi presenteres som både nødvendig og ønskelig, innebære at enkelte vil oppfatte at de kan bli sett på som motarbeidende, dersom de ikke er ”med”.

I tillegg til dette kommer opplevelsen av gruppepress fra omgivelsene; medelever og deres familier. Det vil gjennom praktiseringen av ordningen bli kjent hvem som ikke har samtykket. Flere vil med god grunn føle seg presset til å samtykke, av frykt for å bli (kanskje ytterligere) stigmatisert. Elever over 15 år har dessuten selvstendige rettigheter med hensyn til eget personvern, og når de foresatte blandes inn, slik ordningen legger opp til, vil noen elever eventuelt føle seg presset av sine egne foresatte.

For det andre vil det fremdeles være slik at alle vil se og vite hvem som ikke samtykker, fordi elevene ikke får forhåndsvarsel om det enkelte, konkrete besøket fra politiet. Hvem som forlater klasserommet/skolen, når politiet kommer, vil derfor være synlig for alle. Det er i denne situasjonen at det reelle samtykket avkreves, og den situasjonen er langt på vei den samme som etter den gamle ordningen.

Slik den nye ordningen er innrettet, har man derfor reelt sett ikke endret på noe av det som gjorde ordningen ulovlig før: samtykke kan ikke erstatte krav om skjellig grunn til mistanke, og det samtykket som forutsettes vil uansett ikke kunne anses reelt og frivillig fra alle.

Informasjonen som gis, blant annet i samtykkeskjemaet og i generell informasjon fra kommunen, er dessuten både misvisende og selvmotsigende – i forhold til hvordan besøkene faktisk gjennomføres.

For det første beskrives det som at politiet kommer på besøk for å ”demonstrere et søk med narkotikahund”. Hvis formålet er å demonstrere hvordan slike søk gjøres, hvorfor foregår ikke det på annen måte enn ved (for elevene) uanmeldt besøk, og slikt at det skjer i klasserommet, med elevene som søkesubjekter?

Hvis formålet var å demonstrere bruk av narkotikahunder, ville det naturlige være at dette inngikk som ledd i et alminnelig, forhåndsanmeldt besøk fra politiet, hvor bruk av hundene ble demonstrert for eksempel ute i skolegården, med polititjenestemenn (eventuelt lærere) som søkesubjekter.

Videre informeres – og understrekes – det fra kommunens side at sike ”demonstrasjoner” ikke utføres basert på konkret mistanke om narkotikabesittelse hos elever i de klassene som besøkes.

Dette brukes sågar som argument for at det ikke dreier seg om ransaking, ut fra et Erasmus Montanus-lignende sirkelresonnement: fordi ransaking kun kan skje på grunnlag av konkret mistanke, er det ikke å anse som ransaking når søk på enkeltelever ikke skjer på grunnlag av konkret mistanke. En ransaking forblir selvsagt en ransaking, selv om lovens betingelse for å foreta en ransaking ikke er tilstede.

Og igjen må man stille spørsmålet om hvorfor disse besøkene i så fall skjer uanmeldt og hvorfor ”demonstrasjonen” skjer ved søk i klasserommet på den enkelte elev?

Hvis formålet ikke er å avdekke eventuell besittelse, vil det jo være helt unødvendig å komme uanmeldt og å foreta søk på enkeltelever. Det gjør man bare hvis formålet er å avdekke besittelse.

Det er med andre ord – uansett hvilke formuleringer som brukes i informasjon og begrunnelser fra kommunens side – fremdeles en kjensgjerning av det er tale om ransaking av enkeltelever, uten at det foreligger skjellig grunn til mistanke og uten beslutning fra retten. Samtykket som forsøkes innhentet kan ikke erstatte mistankekravet, og det samtykket som eventuelt foreligger, er dessuten verken informert eller reelt frivillig.

Et tilleggsproblem som den nye ordningen med samtykkeskjemaene bidrar med, er forholdet til personopplysningsloven. I og med at man nå nødvendigvis må registrere hvilke elever som henholdsvis har og ikke har avgitt skriftlig samtykke for det enkelte skoleår, oppstår det på skolens hånd et personregister med disse opplysningene, jf personopplysningsloven § 2. Slik behandling krever behandlingsgrunnlag.

Jeg kan ikke se at kommunen kan påberope seg annet behandlingsgrunnlag for et slikt register, enn samtykke fra den enkelte, jf personopplysningsloven § 8. Et slikt samtykke skal være både frivillig og informert. I dette tilfellet tvinges jo elevene til å inngå i registeret, fordi skolen krever at de leverer sitt svar i skjemaet. Og selv om en elev nekter å levere tilbake et utfylt skjema (noe som vil måtte registreres som et ikke-samtykke), vil det altså fremgå av registreringen at eleven ikke har avgitt samtykke.

Etter min vurdering er derfor opprettelse og behandling av et slikt personregister i seg selv lovstridig, som en overtredelse av personopplysningsloven.

*** 

Konklusjonen er derfor at dagens innretning av såkalt «forebyggende innsats med narkotikahund ved skolen», ikke er mer lovlig enn den som gjaldt tidligere

Den nye ordningen innebærer derimot at kommunen i tillegg bryter personopplysningsloven, gjennom oppretting og behandling av et uhjemlet personregister.

SKRIV UT (PRINT)

1 Comment by on March 9, 2013
filed in Menneskerett generelt, Personvern, Rettssikkerhet

« Older Posts

§ UHURU is powered by WordPress using theme Comet