Abnormal frihet?*

(*Denne kronikken ble opprinnelig publisert 19. mars 2010 på Minerva.no)

Da en av de mest kjente varslerne i nyere vestlig historie, amerikaneren Daniel Ellsberg, i 1971 begynte å lekke fra de hemmeligstemplede Pentagon Papers, utløste det et skremmende eksempel på hva statlige myndigheter, herunder selve regjeringen, i et av verdens mest avanserte demokratier kan få seg til å benytte av midler i forsøke på å kneble kritikk for å beskytte sin politiske makt – i fullstendig forakt for alle spilleregler i en liberal, demokratisk rettstat.

Her så man blant annet forsøk på sensur av pressen, ulovlig avlytting og innsyn i psykiske helseopplysninger til bruk i kampanjer for å sverte eller undergrave troverdighet, sjikanøs straffeforfølgning og til og med forsøk på utilbørlig påvirkning av dommere. Alt med god hjelp fra statens egne jurister. Regjeringens innenrikspolitiske makt ble forsøkt beskyttet under merkelappen ”Rikets sikkerhet” – en fristende, men demokratisk meget farlig øvelse – som bare uetiske eller, i beste fall, perspektivløse jurister kan være med på å understøtte.

Rettsstatens nødvendighet
Samtidig forteller den samme historien hvor essensielt både personvernet, ytringsfriheten og rettstatens prinsipper er for opprettholdelse av demokratiet – og ikke minst hvor grunnleggende viktig det er at disse prinsippene kan håndheves som overordnet den utøvende (og om nødvendig den lovgivende) makts vilje, av uavhengige domstoler. Selve rettsstaten er ryggraden i et fungerende demokrati. Varsleren Ellsberg gikk juridisk, om ikke personlig, skadefri fra prosessen. Ytringsfriheten fikk en av sine viktigste seiere i amerikansk rettshistorie, i den berømte høyesterettsavgjørelsen New York Times Co v United States. Og den offentliggjorte informasjonen bidro vesentlig til USAs avslutning av Vietnamkrigen. Alt fordi noen mennesker var modige og trosset både statsmakten og dens jurister, og fordi rettsvesenet opptrådte uavhengig av den utøvende makt, og håndhevet konstitusjonens prinsipper.

Verken USAs, Europas eller våre hjemlige politikere synes å ha lært noe av slike og andre, senere eksempler – hvis de i det hele tatt kjenner til dem. I 2010 er våre folkevalgte og våre regjeringer allerede så langt ned ad veien mot å uthule disse grunnleggende forutsetningene for en demokratisk rettsstat, at man må spørre seg om de ikke forstår betydningen eller ser sammenhengene.

Det pågår for tiden en sterk utvikling – et paradigmeskifte – i europeisk lovgivertenkning når det gjelder villighet til å la normale rettsstatsprinsipper og hevdvundene liberale rettigheter innskrenkes til fordel for en mer preaktiv strafferett og sterkere kontroll- og tvangsmidler for staten i kriminalitetsbekjempelsens navn. En bevegelse på skalaen mellom den liberale rettsstat og politistaten, i retning av sistnevnte. Det skjer nærmest uten større offentlig debatt – og gjennomgående i strid med anbefalinger og advarsler fra uavhengige ekspertorganer og akademikere innenfor feltene menneskerettigheter og strafferett. Denne utviklingen har skutt fart etter terrorhandlingene i USA i 2001, og senere i Madrid og London.

Kriminalisering av det dagligdagse
Det dreier seg dels om kriminalisering av handlinger langt utenfor det tradisjonelt straffverdige, av ganske dagligdagse handlinger – hvor gjerningspersonens subjektive hensikt (tanker) blir avgjørende for handlingens objektive straffbarhet (straffebud om såkalt terrorfinansiering). Dels om innføring av ”skyldpresumsjoner” som utgangspunkt for statens mulighet til å benytte inngripende, preaktive tiltak mot personer hvis forbindelser oppfyller visse objektive vilkår (FNs terrorlister og frysing av økonomiske verdier). Og om utvidelser av de hemmelige tjenesters fullmakter til å bruke skjulte tvangsmidler (kommunikasjonskontroll, avlytting og annen innsamling av personopplysninger) før det foreligger mistanke om straffbart forhold – såkalte ”undersøkelser i forebyggende øyemed”.

I Norge i dag skal det meget lite til før PST formelt vil ha adgang til i hemmelighet å foreta kommunikasjonskontroll (tilgang til trafikkdata fra teletilbydere, avlytting av kommunikasjon, også videre) og andre personundersøkelser av en bestemt borger eller gruppe av borgere, registrere opplysningene og løpende holde vedkommende under oppsikt – i rent ”forebyggende øyemed”, uten at det noensinne tas ut siktelse for straffbart forhold.

I prinsippet er det nok at en person forsøker å samle inn eller låne penger til en person eller organisasjon som anses å være kontrollert av noen som (uten judisiell prøving, og nærmest uten mulighet til å bestride oppføringen) er oppført på FNs sikkerhetsråds terrorlister, eller noen som forsøker å ”forberede” en vagt definert terrorhandling, ved å forsøke å inngå ”forbund” med andre om å planlegge slike handlinger. Objektivt sett kan dette ramme arrangøren av et lokalt kakelotteri, dersom pengene er ment å gå til en motstandsbevegelse i en diktaturstat et sted i verden, hvis bevegelsen anses å ha forbindelser til internasjonal terrorvirksomhet.

Vide fullmakter
Dette illustrerer hvorfor det er essensielt å se flere tiltak i sammenheng når man skal vurdere det totale kontroll- og overvåkningstrykket i samfunnet. Skal man kunne overskue for eksempel effekten av innføring av tvungen registrering og lagring av personopplysinger (for eksempel det aktuelle og omstridte Datalagringsdirektivet), kan det ikke gjøres uten at man samtidig ser på vilkårene for politiets (og PSTs) tilgang til opplysningene. Og vilkårene for tilgang kan ikke vurderes uten at man samtidig analyserer hvilke handlinger som er definert som kriminelle – fordi de prosessuelle reglene om bruk av kommunikasjonskontroll og liknende jo knyttes til etterforskning, eventuelt forebygging, av bestemte handlinger. Jo videre de straffbare handlinger er definert, jo videre blir for eksempel PSTs fullmakter til å overvåke borgerne.

Som vist ovenfor er situasjonen allerede i dag at PST i prinsippet kan ”undersøke” store deler av befolkningen, innenfor formelt lovlige rammer. Fordi vage og vidtrekkende straffebud rammer objektivt sett helt dagligdagse handlinger. Hensikten med slike straffebestemmelser er i virkeligheten ikke å kunne straffe noen – det er i praksis umulig å bevise at noen som ennå ikke har påbegynt en konkret handling, har til hensikt å gjøre det, og dertil med terrorforsett. Slike straffebestemmelser har i realiteten bare funksjon som døråpnere for løpende hemmelige undersøkelser og kontroll av personer og miljøer som i myndighetenes øyne kan tenkes å utvikle seg i samfunnsskadelig retning. Grensen mot ren politisk overvåkning blir meget diffus, og misbrukspotensialet er iøynefallende. Noe som er påpekt av blant andre professor Erling Johannes Husabø i problemnotat utarbeidet som ledd i forarbeidene til våre nye terrorbestemmelser. Uten at det påvirket regjeringen eller Stortinget.

På et mer generelt plan – helt uten de rettssikkerhetsgarantier som tross alt finnes i straffeprosessen – kombineres slike tiltak på europeisk nivå med mer generelle og avanserte overvåkningssystemer (på internett og på offentlige steder), samt kobling av slike systemer og andre systemer for masseinnsamling av personopplysninger (flypassasjerlister og liknende), hvor hensikten generelt er sosial kontroll og spesielt å kunne fange opp såkalt ”abnormal oppførsel” (sic!). Eksempler er EU-prosjektene INDECT – Intelligent information system supporting observation, searching and detection for security of citizens in urban environment, og ADABTS – Automatic Detection of Abnormal Behaviour and Threats in crowded Spaces).

Felleseuropeisk kontrollregime
Eksemplene er mange flere. Og gjennom blant annet Schengen-, Prüm- og Europol-samarbeidet er tanken at alle disse systemer og registre med personopplysninger i så stor grad som mulig skal kunne kobles og være gjenstand for utveksling mellom politi og hemmelig tjenester over landegrensene.

Det er i det hele tatt snakk om utviklingen av et felleseuropeisk kontrollregime, hvor statens kontroll med borgerne, deres bevegelser og nettverk, settes i hovedsetet, av diverse sikkerhetshensyn. Hensynet til liberale rettstatsverdier som rettssikkerhet, personvern og kommunikasjonsfrihet blir – i den grad de vies oppmerksomhet overhodet i dette mildt sagt uoversiktlige totalbildet – behandlet som om de er begreper som det er nok å henvise til, for at de skal være ivaretatt. En hovedfaktor bak denne utviklingen er krigsretorikken som benyttes i forbindelse med bekjempelse av terror og annen organisert kriminalitet, som tilsynelatende skal forsvare innføring av lovgivning som man ellers forbinder med akutte unntakstilstander hvor nasjonens liv er truet.

Dette er påpekt av mange uavhengige ekspertorganer, herunder i den omfattende rapportenAssessing Damage – Urging Action fra februar 2009, initiert av Den internasjonale juristkommisjon – som da den ble publisert ble gjenstand for fyldig omtale i verdenspressen (men knapt ble nevnt i Norge). Også blant andre FNs spesialrapportør innenfor feltet terrorbekjempelse og menneskerettigheter, Martin Scheinin, har påpekt og advart mot denne utviklingen i sine rapporter til FNs menneskerettighetskomité. I sin seneste rapport til komitéen i desember 2009 nevner han blant annet særskilt Datalagringsdirektvet.

Ikke unntakstilstand
Også europeiske domstoler har gjennom enkeltavgjørelser satt til side og/eller sterkt begrenset flere av de anti-terrorlover som er innført i Europa de seneste ti årene. Et fellesbudskap i flere av disse avgjørelsene er at det ikke er unntakstilstand i Europa, og at det heller ikke kan fires på de alminnelige kravene til rettssikkerhet og proporsjonalitet når staten skal gjøre inngrep i borgernes grunnleggende, demokratiske friheter. Menneskerettsdomstolen har tvert om gjentatte ganger understreket at selv om visse kontroll- og overvåkningstiltak kan være nødvendige for å sikre samfunnet og demokratiet mot angrep på dets institusjoner, vil de som typiske elementer i en politistat snarere kunne bidra til ”undermining or even destroying democracy on the ground of defending it”. I en av de britiske høyesterettsavgjørelser som har satt til side anti-terrorlover, ordla Lord Hoffmann seg slik:

“Of course the government has a duty to protect the lives and property of its citizens. But that is a duty which it owes all the time and which it must discharge without destroying our constitutional freedoms. I do not underestimate the ability of fanatical groups of terrorists to kill and destroy, but they do not threaten the life of the nation. Whether we would survive Hitler hung in the balance, but there is no doubt that we shall survive Al-Qaeda (…) Terrorist violence, serious as it is, does not threaten our institutions of government or our existence as a civil community. The real threat to the life of the nation, in the sense of a people living in accordance with its traditional laws and political values, comes not from terrorism but from laws such as these. That is the true measure of what terrorism may achieve.”

Alle disse klare meldingene fra uavhengige jurister, herunder i domstolene – rettsstatens voktere – til tross: De politiske myndighetene synes å jobbe ufortrødent videre på sitt (og terroristenes) prosjekt med sakte, men sikkert å omdanne det Europa som i et halvt århundre har vært modellen for den liberale, demokratiske rettsstat, til et repressivt kontrollsamfunn som vi aldri ville ha kunnet vedkjenne oss for bare ti år siden. Og til å forsvare dem mot anklager om at de bryter sine konstitusjonelle og menneskerettslige fullmakter, har statene sine egne jurister, som uten blygsel forsikrer oss om at det slett ikke forholder seg slik. Tvert om, argumenteres det, med retorikk som omdefinerer realitetene, at personvernet, ytringsfriheten og rettssikkerheten aldri har vært bedre ivaretatt.

Demokratifiendtlig utvikling
Aldri før i vår moderne historie har uavhengige jurister og særlig uavhengige domstoler vært viktigere, men de vil til slutt komme til kort, hvis ikke politikerne og deres rådgivere, herunder juristene i statsforvaltningen, selv innser hvilken demokratifiendtlig utvikling de er med på å drive gjennom.

Når helt dagligdagse handlinger og forbindelser er gjort potensielt straffbare, og de som foretar dem til potensielle overvåkningsobjekter, kan bare gudene vite hva som legges i ikke-rettslige begreper som ”abnormal oppførsel” – som kan medføre at grenseoverskridende, automatiserte overvåkningssystemer peiler en inn for nærmere analyse, på en eller annen myndighets kontor, et sted i Europa.

At befolkningen under slike vilkår blant annet bes om å akseptere som uproblematisk at opplysninger om alle vår kommunikasjonsmønstre og -nettverk skal tvangslagres for eventuelle, fremtidige politiformål, vitner om en stat som har glemt hvem den er til for.

Man kan for øvrig saktens spørre seg om vi noen sinne hadde fått høre om Daniel Ellsberg eller de opplysningene han mente at offentligheten hadde krav på, dersom hans historie begynte i Europa anno 2010. Mitt tips er at han ganske raskt og i all stillhet, i forebyggende øyemed, ville ha blitt arkivert som et tilfelle av ”abnormal oppførsel” som truet rikets sikkerhet. (Denne artikkelen har en oppfølgningsartikkel: “Abnormal frihet II: Overvåkning og varslere i 2010″)

Share
5 Comments by on March 19, 2010
filed in Datalagringsdirektivet, Menneskerett generelt, Personvern, Ytringsfrihet

Hvis de ikke respekterer våre verdier…..

Som advokat og jurist har jeg vært sterkt engasjert i debatten om bl.a. datalagringsdirektivet. Innimellom de mer akademiske slagene, har jeg fått lyst til å spinne litt rundt tankegangen til direktivets sterke tilhengere, i en mindre akademisk form.  I en form som kanskje er inspirert av vår sittende justisminister og hans fotsoldater; politistatsjuristene og politistatstjenestemennene – og justisministerens partikolleger i regjeringen. Og de øvrige politikerne som støtter dem – både i sak og i begrunnelse (ja, og for så vidt også de som vet at det er feil, men støtter dem i sak, fordi de tror de får 30 sølv-Euro fra Brussel for å gjøre det).

Altså inspirert av de som mener at “lov og orden” er synonymt med “rett” i alle sammenhenger, og som derfor synes å mene at siden det er politiets oppgave å bevare Lov og Orden, må en stat hvor Retten råder, formes som en Politistat, med Politiloven som grunnlov. Det er her det går litt feil for dem, tenker jeg.

Fordi da blir det jo sånn, da, at hvis Lov og Orden er det overordnede målet i denne staten – altså Politirettsstaten – har de ett stort, kjempestort, problem: alle borgerne.  De som har krav på at staten – det vil si politiet, i praksis – passer på at de lever i “Lov og Orden”. Fordi det er jo alle disse samme borgerne som er problemet. Som er litt uordentlige av og til. Som ikke alltid oppfører seg helt ordentlig. Det er jo de som skaper uorden, og statistisk sett vet vi at noen av disse borgerne til og med er skikkelig uordentlige, faktisk kriminelle. De er bare noen få, men vi vet ikke på forhånd hvem de er. Det kan være hvilken som helst av borgerne.

Da sier det seg selv, for de som tenker sånn, at staten – for å beskytte borgerne mot ulovligheter og uorden seg i mellom – må ha kontroll på flokken. Den enkelte kan ikke forvente å kunne bevege seg helt fritt eller snakke helt fritt – i fortrolighet – med de andre. Staten – igjen, politiet, i praksis – må kunne ha litt oversikt, for å avverge slikt. Og ikke minst; staten (politiet) må i hvert fall kunne finne ut hvem som var hvor og hvem som hadde snakket med hvem, når idealet (gud forby) en gang imellom sprekker; når det blir begått en straffbar handling. Hvis ikke blir det veldig vanskelig å finne ut hvem som er synderen blant alle de potensielle synderne. Og hvis de ikke kan være helt sikre på at de alltid kan finne synderen, ja, da kan jo noen tro at her kan man faktisk slippe unna med litt av hvert. Da blir det ikke 100% “Lov og Orden”, eller “Rett” som de også kaller det, i staten. Og da er det ikke noen Rettsstat. Nei, sånn kan man vel ikke ha det. Det må være et overordnet mål å sikre 100% Lov og Orden. Da må borgerne også finne seg i å bli kontrollert.

Ting må registreres. F. eks. hvem som til enhver tid har kontakt med hvem, og hvor de var da de hadde kontakt – særlig når de bruker sånne skumle måter å kommunisere på som telefon, e-post o.s.v. Sånne måter å kommunisere på hvor man uten statlig registrering, kunne ha gjort det helt i skjul, uten at noen kunne se at man hadde snakket sammen! Nei, man må ha kontroll.

Sånn blir det i den staten deres, hvor “Rett” er synonymt med “Lov og Orden”, og hvor “Rettsstat” blir ”Politirettsstat”, eller bare “Politistat” som det også kalles. Der er det egentlig ikke så mye plass til sånne forstyrrende elementer som Ytringsfrihet og Privatliv – slike verdier blir et overskuddsfenomen. De hindrer for det første Full Kontroll. Og de kan dessuten være farlige. Folk kan jo bruke ytringsfriheten til å si noe som andre ikke liker. Da blir det uorden. I verste fall ulovligheter, hvis noen blir skikkelig sinte på grunn av det som sies. Og privatliv; ja, hvor er det de kriminelle konspirerer når de planlegger ulovlighetene sine? Det er jo ikke akkurat i full offentlighet. Privatlivets skjulesteder kan misbrukes til å både planlegge og begå uordentligheter og ulovligheter. Slik risiko kan man ikke akseptere i deres ”rettstat” – Politirettsstaten.

I den Rettstaten jeg kjenner, og som jeg er vokst opp med, blir dette feil. Der må det være plass til privatliv og ytringsfrihet – helt til jeg har gjort noe som gjør at det av hensyn til rettstaten er nødvendig å innkrenke privatlivet mitt eller ytringsfriheten min. Jeg må kunne ha fortrolige forbindelser som staten ikke vet om. Som jeg kan kommunisere med uten at staten skal vite det. Jeg må også kunne være sikker på at fortroligheten er reell. Fordi jeg har rett til å organisere meg med andre for å diskutere alternative måter å organisere staten og samfunnet på, slik at jeg kan bygge opp en opposisjon til de som sitter på de kontorene hvor beslutningene tas. Uten at staten og de som leder den, skal kunne kikke oss i kortene mens vi holder på. Det er juks, akkurat som i kortspill. Man kan ikke vinne, hvis motparten kjenner alle kortene dine. Da kan man aldri virkelig utfordre de som sitter ved roret. Da blir de ved roret, og da kan de bestemme at de skal ha Full Kontroll, for å opprettholde “Lov og Orden” – ja, og Makten. Derfor er privatliv og ytringsfrihet viktig.

Det er de verdiene den norske rettsstaten beskytter. De står ikke over lov og orden, men de står over 100% lov og orden, fordi 100% lov og orden ikke er mulig å forene med et samfunn hvor  de som kan skape uorden også skal ha frihet inntil de eventuelt gjør noe galt.

Jeg synes derfor at justisministeren, hans kolleger og hans fotsoldater dersom de ikke liker eller respekterer dette samfunnets verdier, skal dra tilbake til det stedet de kom fra… Eller, hvis det ikke er langt nok vekk, kanskje de ved neste anledning skal bli med på flyet som de sender de neste utlendingene på, ut av landet og til et sted som FNs menneskerettighetsorganer advarer mot å sende dem. Der er det kanskje sånn som justisminisiteren og hans meningsfeller ønsker at det skal være? (De andre kan sikkert få bli med, mot å betale med sine 30 sølv-Euro).

God tur!

Share
5 Comments by on March 18, 2010
filed in Diverse, Menneskerett generelt

Datalagringsdirektivet og EMK – en “folkelig” oppsummering

(De fleste tidligere bloggpostene her om Datalagringsdirektivet, er forfattet som løpende kommenterar underveis i debatten. Jeg har skrevet en fagjuridisk artikkel om forholdet mellom Datalagringsdirektivet og Den europeiske menneskerettskonvensjon – EMK – som kommer på trykk i det juridiske fagtidsskriftet Lov og Rett nr 3 2010 i slutten av mars. Den vil publiseres digitalt her, på bloggen min, så snart den er kommet på trykk. Artikkelen nedenfor, er en litt modifisert versjon av en annen artikkel, som jeg skrev på oppdrag for et studenttidsskrift (Pacta) tidligere i vinter. Jeg publiserer den her, fordi den gir en litt mer sammenhengende oversikt over mitt juridiske syn på direktivets forhold til EMK. Jeg har ikke innarbeidet lenker i artikkelen foreløpig, men de fleste kildene er det lenket til i tidligere bloggposter).

EUs Datalagringsdirektiv – et urettmessig angrep på den liberale rettsstaten eller et nødvendig tiltak i moderne kriminalitetsbekjempelse?

INNLEDNING

Utgangspunktet i vår liberale rettsstatstradisjon, som er rettslig forankret blant annet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK), er at statlige inngrep i våre personlige friheter i form av bevissikring av personopplysninger eller andre tvangsmidler som ledd i kriminalitetsbekjempelse, først iverksettes ved konkret mistanke om straffbart forhold. I en politistat er utgangspunktet omvendt: Der betraktes alle som potensielle lovbrytere, noe som begrunner at staten må føre mest mulig kontroll med oss, hele tiden, gjennom overvåkning og registrering av våre bevegelser – for å hindre at noen av oss begår noe ulovlig.

I hvilken grad det er gjenstand for observasjon – eller diskusjon – blant folk flest, vet jeg ikke. Men det pågår for tiden en sterk utvikling – noen vil si et paradigmeskifte – i europeisk lovgivertenkning, når det gjelder villigheten til å la normale rettsstatsprinsipper og hevdvundene liberale rettigheter innskrenkes, til fordel for en mer pre-aktiv strafferett og sterkere kontroll- og tvangsmidler for staten i kriminalitetsbekjempelsens navn. En bevegelse på skalaen mellom den liberale rettsstat og politistaten, i retning av det siste.

Eksemplene er mange og mangeartede. Rettspolitisk bør de sees i sammenheng. Her skal jeg konsentrere meg om ett av tiltakene, som både illustrerer denne utviklingen tydelig, og som for tiden er gjenstand for omfattende debatt; EUs Datalagringsdirektiv (Direktiv 2006/24/EF).

Direktivets hovedelementer presenteres først. Deretter skal jeg – i noe forenklet form – vise hvordan direktivets innhold støter an mot, og etter min mening antagelig krenker, retten til personvern og privat kommunikasjonsfrihet (EMK artikkel 8). Fordi privat kommunikasjonsfrihet også er en sentral forutsetning for den offentlige ytringsfriheten (EMK artikkel 10) og eventuelt organisasjonsfriheten (EMK artikkel 11), vil det også være relevant å vurdere direktivet opp mot disse. Her konsentrer jeg meg om forholdet til artikkel 8.

OM DATALAGRINGSDIREKTIVET – HOVEDPUNKTER

Datalagringsdirektivet ble vedtatt i 2006, og var direkte foranlediget av terrorbombene i henholdsvis London og Madrid – noe som også fremgår direkte av direktivets fortale. Direktivets formål er å gi myndighetene et verktøy for å kunne avverge, etterforske og iretteføre ”serious crime”, ved å innføre plikt for tilbydere av telekommunikasjons-/internettjenester til å registrere og lagre kundenes/brukernes ”trafikkdata”. Lagringsplikten skal gjelde i minimum seks og maksimum 24 måneder.

Direktivet overlater til statene å regulere når og på hvilke vilkår den enkelte stats myndigheter kan få tilgang til enkeltindividers trafikkdata. Direktivet definerer ikke nærmere hva som omfattes av begrepet ”serious crime”.

”Trafikkdata” omfatter ikke selve innholdet i kommunikasjonen, men stort sett alle andre opplysninger om kommunikasjonen. Grovt oppsummert, skal følgende opplysninger registreres og lagres:

For telefoni (både tale- og tekstkommunikasjon):

  • Når du kommuniserer og hvor lenge
  • Hvem du kommuniserer med
  • Hvor du befinner deg når du kommuniserer
  • Opplysninger som identifiserer telefonen og hva slags utstyr som brukes

For e-post og internett:

  • Når du sender e-post
  • Hvem som mottar e-posten
  • Når du går på nettet
  • IP-adressen din
  • Hvor lenge du er på nettet
  • Opplysninger om utstyr du bruker ved oppkopling

I Norge har Regjeringen lagt til grunn at direktivet er EØS-relevant, og et høringsnotat om implementering av direktivet i norsk rett er nylig sendt ut på høring. Høringsfristen er 18.04.10.

DAGENS SITUASJON – FAKTISK OG RETTSLIG

Situasjonen uten direktivet er at eventuell lagring av vår trafikkdata skjer i henhold til avtalevilkårene i avtalene mellom den enkelte og vedkommende tjenestetilbyder. Lagring skjer da av hensyn til administrasjon av kundeforholdet – typisk ved at data som er nødvendig for å kunne kontrollere fakturaen ved abonnementer som etterfaktureres basert på faktisk bruk. Slik lagring er underlagt personopplysningslovens regler, som håndheves av Datatilsynet. I henhold til dette regimet, skal trafikkdata ikke lagres lenger enn nødvendig for disse formålene, og skal deretter slettes. For tjenester og abonnementsformer hvor det ikke er behov for etterkontroll av faktura, som der hvor det betales fastpris, uavhengig av faktisk bruk, lagres heller ikke slike trafikkdata.

Direktivet krever både lagring av flere typer trafikkdata generelt, lagring av data for tjenester hvor det ikke lages data i dag og lagring i lenger tid enn noe av det som lagres i dag.

Politiets tilgang til trafikkdata – i dag

Når det gjelder politiets (tvangsmessige) tilgang til historiske trafikkdata, gjelder i utgangspunktet straffeprosesslovens alminnelige regler om beslag og utleveringspålegg, jf blant annet straffeprosessloven §§ 203, 205, 210. Tilgang kan også fås etter reglene om kommunikasjonskontroll (av mistenktes kommunikasjon), jf § 216b annet ledd bokstav d, dersom vilkårene for dette foreligger.

Felles for disse tilgangshjemlene er at borgernes trafikkdata først kan bli underlagt ”statlig kontroll”, når det skjer som ledd i en konkret etterforskning og vedkommende trafikkdata i det minste antas å ha betydning som bevis i nettopp den etterforskningen (eventuelt for PSTs del som ledd i forebyggende undersøkelser, jf politiloven § 17d). Politiet må i dag ”leve med” å få tilgang til det som faktisk finnes lagret hos den enkelte tjenestetilbyder, idet bevissikring foretas. Akkurat som med andre tekniske bevis (det være seg fingeravtrykk, DNA-spor eller andre spor som er lagt igjen).

Straffeprosessloven § 215a – ”sikring av elektronisk lagrede data”

I 2005 ble det imidlertid innført en ny bestemmelse i straffeprosessloven § 215a, som gir påtalemyndigheten hjemmel til å pålegge at en tjenestetilbyder å sikre trafikkdata før vilkårene for beslag og utleveringspålegg er oppfylt – når det er ”grunn til å tro” at det er begått en straffbar handling. Et slikt pålegg gir altså ikke i seg selv krav på utlevering trafikkdata (eller til innholdet i kommunikasjonen), men sørger for at trafikkdata som kan få betydning som bevis på et senere stadium i etterforskningen, ikke slettes i mellomtiden. Et slikt pålegg kan bare gis for et tidsrom som er ”nødvendig” og uansett ikke for mer enn 90 dager av gangen.

Bestemmelsen ble innført under henvisning til Norges forpliktelser etter Europarådets datakriminalitetskonvensjon av 2001. Av forarbeidene til § 215a fremgår det at den valgte løsning var så langt man mente at det var forsvarlig å gå i å innføre regler om tvangssikring av trafikkdata, i forhold til blant annet plikten etter EMK artikkel 8 til å respektere retten til privat kommunikasjon, jf NOU 2003:27 og Ot prp nr 40 (2004-2005).

DATALAGRINGSDIREKTIVET OG FORHOLDET TIL EMK

EUs Datalagringsdirektiv kan – og bør etter min mening – sees på som en massiv utvidelse av den form for bevissikring som straffeprosessloven § 215a i dag gir adgang til i Norge.

Selv om dagens regel kan medføre tvangslagring av forholdsvis store mengder trafikkdata om kommunikasjon mellom mange mennesker, begrenses likevel adgangen av at sikringspålegget må relatere seg til en konkret etterforskning, og av at de trafikkdata som sikres antas å ha betydning som bevis i denne – i tillegg til det alminnelige forholdsmessighetsprinsipp i straffeprosessen.

Datalagringsdirektivet innebærer at alle borgernes trafikkdata skal lagres i minst et halvt år – helt uavhengig av slike krav og vilkår som gjelder for sikringspålegg etter dagens system.

Spørsmålet er om slik tvangsregistrering og -lagring er forenlig med EMKs krav til respekt for særlig personvernet/retten til privat kommunikasjon, jf EMK artikkel 8.

At blant annet trafikkdata omfattes av den typen personopplysninger som er beskyttet av EMK artikkel 8 er sikker rett, noe som ble slått fast allerede i 1984 i Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) avgjørelse i saken Malone mot Storbritannia. Dette er bekreftet i en rekke senere avgjørelser.

Videre er det slått fast av EMD at selve lagringen av slike opplysninger utgjør et inngrep i artikkel 8, når det skjer uten borgernes samtykke, uavhengig av om og på hvilke vilkår staten senere kan få tilgang til/bruke de lagrede opplysningene, jf for eksempel EMDs avgjørelser i sakene Leander mot Sverige og Amann mot Sveits.

Ettersom den lagringen som Datalagringsdirektivet forutsetter, utvilsomt utgjør et inngrep i artikkel 8 (1), er spørsmålet om inngrepsvilkårene i artikkel 8 (2) er oppfylt.

For at inngrep skal kunne aksepteres, kreves at 1) inngrepet er hjemlet i nasjonal lovgivning på en tilstrekkelig klar måte, 2) at inngrepet er begrunnet i visse samfunnsmessige hensyn – i dette tilfellet typisk nasjonal sikkerhet, forebygging av kriminalitet og/eller beskyttelse av andres rettigheter – og 3) at inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn for å ivareta de anførte hensynene.

De to første vilkårene vil neppe volde problemer, dersom direktivet implementeres på en alminnelig, oversiktlig måte i norsk lovgivning. Kjernespørsmålet blir derfor om det tredje vilkåret – nødvendighetskravet – kan anses oppfylt.

”[N]ecessary in a democratic society”?

Nødvendighetskravet er av EMDs blitt presisert slik at det fra statens side må godtgjøres at det foreligger et presserende samfunnsmessig behov (pressing social need) for inngrepet. Det er ikke tilstrekkelig at inngrepet er nyttig eller hensiktsmessig – det skal være nødvendig. Det må påvises at inngrepet er egnet til å ivareta de hensyn som begrunner det, at de samme hensyn ikke kan ivaretas på alternative, mindre inngripende måter og at det alt i alt er proporsjonalitet mellom ”mål og middel”.

EMD har hittil aldri tatt stilling til en helt parallell sak – altså om tvangsmessig masselagring av trafikkdata til politiformål, men uavhengig av konkret etterforskning.

EMD har imidlertid tatt stilling til flere tilfeller av bruk av straffeprosessuell kommunikasjonskontroll – noe som prinsipielt er godtatt som virkemiddel i kriminalitetsbekjempelse, når kontrollen skjer som ledd i etterforskning av konkrete saker og de nødvendige rettssikkerhetsgarantiene er på plass, både i forhold til forutberegnelighet og proporsjonalitet.

Videre har EMD også tatt stilling til tilfeller av såkalt ”strategisk overvåkning” av elektroniske kommunikasjonsnettverk. Konkret har dette dreid seg om henholdsvis Tysklands og Storbritannias etterretningstjenesters systemer for overvåkning av i prinsippet all elektronisk kommunikasjon som passerer statsgrensene, jf EMDs avgjørelser i sakene henholdsvis Weber og Saravia mot Tyskland og Liberty m fl mot Storbritannia. Formålet med begge systemene var å forebygge og bekjempe terrorisme og annen, alvorlig og grenseoverskridende kriminalitet som kunne true rikets sikkerhet eller sentrale samfunnsinstitusjoner.

EMD godtar i prinsippet slike systemer, men stiller strenge krav til gode og effektive garantier mot misbruk. Det som skiller disse sakene fra den typen lagring som Datalagringsdirektivet legger opp til, er at det allerede i overvåkningsteknologien ligger en filtreringsmekanisme, ved at det kun er kommunikasjon som tilfredsstiller bestemte søkekriterier, som i det hele tatt fanges opp og kan bli gjenstand for nærmere bearbeiding, analyse og lagring. Det er derfor ikke slik at all kommunikasjonen, verken trafikkdataene eller innholdet i utgangspunktet blir registrert/lagret.  Av de nevnte avgjørelsene fremgår tvert om at EMD stilte ganske strenge vilkår til hvordan søkekriteriene ble valgt ut og til hvilken kontroll som eksisterte med også denne delen av systemet. Av de opplysningene som ble fanget opp for videre behandling, stilte EMD dessuten strenge krav til både kriteriene for at trafikkdata/kommunikasjonsinnhold kunne bli gjenstand for videre granskning og/eller lagring – samt til sletting av informasjon som ikke var relevant i forhold til å avdekke slik kriminell virksomhet som hjemlet overvåkningen. I sum, ble det stilt slike krav til systemet at innsamlingen, bearbeidingen og lagringen av blant annet trafikkdata ble så målrettet som mulig.

Den eneste EMD-avgjørelsen som behandler et tilfelle med klare paralleller til den typen masselagring som Datalagringsdirektivet legger opp til, er etter min mening dommen fra 2008 i saken S. og Marper mot Storbritannia.

I den saken var det snakk om registrering og lagring av fingeravtrykk, celleprøver og DNA-profiler av personer som hadde vært mistenkt, men ikke dømt for straffbare forhold. Formålet med å beholde opplysningene registrert var utelukkende å bidra til å bygge opp en database over slike opplysninger, til bruk i fremtidig kriminalitetsbekjempelse. Slik at fingeravtrykk og/eller DNA-spor som ble funnet under etterforskning av fremtidige straffesaker, kunne sjekkes mot registeret.  Opplysningene ville aldri bli brukt, med mindre vedkommende person ble involvert som mistenkt i et fremtidig straffbart forhold

EMD aksepterte ikke denne registreringen som nødvendig i et demokratisk samfunn, selv om den aksepterte at de registrerte opplysningene ville kunne effektivisere kriminalitetsbekjempelsen

EMD slo for det første fast – under henvisning til tidligere praksis – at lagring av personopplysninger utgjorde et inngrep i seg selv, uavhengig av eventuell bruk av de lagrede opplysningene. Dermed avviste EMD statens anførsel om at borgerne hvis opplysninger var lagret, ikke ble utsatt for noe nevneverdig inngrep så lenge opplysningene aldri ville bli brukt med mindre deres fingeravtrykk eller DNA knyttet dem til fremtidige straffbare handlinger.

For øvrig la EMD vekt på lagringens helt generelle karakter, uavhengig av hva den enkelte hadde vært mistenkt for eller av andre utvelgelseskriterier, at lagringen var tidsubestemt og at lagring av ikke-dømte personers opplysninger i et slikt register, også støtet an mot uskyldspresumsjonen. Det siste momentet gjorde seg særskilt gjeldende når de registrerte enten aldri var blitt tiltalt eller hadde blitt frifunnet.  De burde ha krav på å behandles likt med andre uskyldige borgere.

Det er forskjeller mellom denne saken og den typen lagring som Datalagringsdirektivet legger opp til – og heller ikke denne dommen kan derfor brukes til å ”avgjøre” Datalagringsdirektivets skjebne i møte med EMK artikkel 8.

Jeg mener imidlertid at kombinasjonen av denne avgjørelsen og EMDs praksis vedrørende diverse former for kommunikasjonskontroll og annen behandling av kommunikasjonsdata, viser at ikke-målrettet, tvangsmessig og generell masselagring av alminnelige borgeres personopplysninger, uavhengig av noen konkret etterforskning, vil ha store problemer med å passere EMDs normale krav til proporsjonalitet.

Dersom man skulle akseptere slik masselagring så lenge de prosessuelle vilkårene for bruk av opplysningene var strenge nok, ville den logiske konsekvensen fort bli at staten kunne kreve generell tvangslagring av en rekke opplysninger om oss og vår gjøren og laden på flere livsområder som var ansett som nyttige i kriminalitetsbekjempelse og/eller andre viktige samfunnsoppgaver.

Dette er meget vanskelig å forene med den grunnholdning EMD har gitt uttrykk for i alle slike saker, hvor den som vist har presisert at lagring i seg selv utgjør et inngrep som må kunne forsvares som nødvendig i et demokratisk samfunn.

EMD har også i flere av sine avgjørelser om slike spørsmål, vist til det som hittil har vært ansett som grunnleggende prinsipper i behandlingen av personopplysninger; nemlig formålsprinsippet. Dette prinsippet, som både internasjonale konvensjoner (herunder Europarådets personvernkonvensjon av 28/1-1981 nr 108) og tidligere EU-direktiver om behandling av personopplysninger knesetter, innebærer at personopplysninger som er samlet inn for et formål, kun skal lagres så lenge formålet gjør det nødvendig, og at de deretter skal slettes.

Illustrerende i så måte er at Datalagringsdirektivet – i en slags ”erkjennelse” av dette poenget – uttrykkelig inneholder en bestemmelse om fravikelse fra EUs eget direktiv om beskyttelse av personopplysninger og elektronisk kommunikasjon (2002/58/EF).

Jeg tror derfor at EMD vil måtte overbevises om at verden har forandret seg ganske drastisk de seneste årene, dersom en konvensjonsstat skal kunne vinne frem med at et tiltak som Datalagringsdirektivet krever, skal ha håp om å passere proporsjonalitetstesten i EMK artikkel 8 (2).

Vanskelig overbevisningsoppgave

I lys av hva som er skrevet ovenfor om vedtagelsen av bevissikringsregelen i straffeprosessloven § 215a i 2005, synes også den norske Regjeringen å ha et betydelig forklaringsproblem, dersom den skal argumentere for at implementering av Datalagringsdirektivet kan tilfredsstille proporsjonalitetskravet. I 2005 mente Stortinget og Regjeringen at proporsjonalitetsvurderingen ikke kunne forsvare en mer inngripende regel enn den som § 215a inneholder.

Det blir spennende å se hvordan disse spørsmålene håndteres fremover – både politisk og rettslig. Det er ganske klart at spørsmålet vil komme opp for EMD i en eller annen form i løpet av noen år. I Romania har forfatningsdomstolen allerede slått fast at implementeringen av direktivet i rumensk rett er i strid med rumensk grunnlov og med Romanias forpliktelser etter EMK artikkel 8. I Tyskland har forfatningsdomstolen slått fast at implementeringen av direktivet i tysk rett er grunnlovstridig – og selv om den sier at lagring av trafikkdata kan være grunnlovsmessig, stiller den i realiteten så vidt strenge krav at en full implementering blir krevende å gjennomføre for tysk lovgiver. Forfatningsdomstolen tok ikke stilling til forholdet til EMK.

(For en meget god, praktisk gjennomgang av Datalagringsdirektivet, sett også fra et politifaglig ståsted, anbefales Høyre-politiker og tidligere politijurist Merethe Ranums artikkel “DLD for dummies” – og det finnes generelt mange gode betraktninger og fakta på nettsiden til bloggeren Voxpopulinor, Knut Johannessen)

Share
4 Comments by on March 5, 2010
filed in Datalagringsdirektivet, Menneskerett generelt, Personvern

Politikens farlige forlik

Den ellers notorisk uavhengige og maktkritiske danske dagsavisen Politiken har idag publisert følgende uttalelse:

“Som led i nyhedsdækningen af Kurt Westergaards karikaturtegning af Profeten Muhammed (”Karikaturtegningen”), der første gang blev trykt i Jyllands-Posten i september 2005, har Politiken genoptrykt Karikaturtegningen.

Politiken har aldrig haft til hensigt at genoptrykke Karikaturtegningen som udtryk for redaktionelle holdninger eller værdier, men udelukkende som led i avisens nyhedsdækning.

Det har aldrig været Politikens hensigt med genoptrykningen af Karikaturtegningen at krænke muslimer i Danmark eller andre steder.

Imidlertid anerkender og beklager Politiken, at vores genoptrykning af Karikaturtegningen af Profeten Muhammed har krænket muslimer i Danmark og i andre lande rundt om i verden.

Vi undskylder over for alle, der er blevet krænket af vores beslutning om at genoptrykke Karikaturtegningen.”

Ifølge en felles pressemelding fra Politiken og “ledelsen af otte organisationer i Egypten, Libyen, Qatar, Australien, Jordan, Saudi-Arabien, Libanon og Palæstina, bestående af 94,923 medlemmer der er efterkommere af Profeten Muhammed ”, er uttalelsen fra Politiken avisens bidrag i et forlik mellom partene. De nevnte organisasjonene på sin side, bekrefter etter Politikens beklagelse at “tvisten er bilagt, og er enige om ikke at indlede eller gennemføre retlige eller administrative tiltag mod Politiken”.

Dette er etter min mening et dårlig og, på pressefrihetens vegne, farlig forlik. Hvorfor? Ikke fordi avisen presiserer at trykkingen av karikaturene skjedde ut fra nyhetshensyn, og at motivet ikke var å provosere eller krenke noen eller deres tro – isolert sett. Men fordi denne uttalelsen kommer som ledd i et forlik – en avtale – med mektige organisasjoner, hvor alternativet tydeligvis har vært at de samme organisasjonene skulle saksøke Politiken i Danmark og/eller andre steder i verden.

Det fremgår uttrykkelig av intervju i Politiken med sjefredaktør Tøger Seidenfaden, at ønsket om å unngå en rettssak har vært et hovedmotiv bak forliket fra avisens side. En rettssak som Politiken åpenbart ville bli frifunnet i, etter europeisk rett i alle fall.

Politiken har dermed – uansett hvilke forklaringer sjefredaktør Seidenfaden gir – latt seg presse av trusler om søksmål (og eventuelt andre aksjoner) til å trykke en beklagelse, og en anerkjennelse av et syn på ytringsfriheten som ikke samsvarer med avisens egne verdier eller de ytringsfrihetsstandarder som gjelder i Danmark og Europa for øvrig.

Ikke minst sett på bakgrunn av Politikens faste, prinsipielle holdning til disse spørsmål tildigere, sender dette en klar melding til andre mektige aktører; lager dere mest mulig oppstyr og i tillegg truer med søksmål, kan det være at vi bøyer oss, for å unngå bråk og besvær..

Jeg forstår ikke hvordan Seidenfaden kan leve med dette. Han kunne for eksempel valgt å omtale tvisten redaksjonelt, og formulere noen lignende presiseringer – herunder om at trykkingen av karikaturene ikke var et angrep på muslimer generelt eller på profeten deres, men et ledd i normal nyhetsdekning av en aktuell sak m v – uavhengig av noe forlik. Han kunne da ha tilføyd at de nevnte organisasjonene truet med søksmål, dersom avisen ikke beklaget publiseringen. Så kunne han ha konstatert at avisen ikke kan la seg presse av slike organisasjoner eller andre aktører som misliker hva avisen publiserer. Han kunne vise til at det regelmessig vil være mennesker og grupper som misliker eller føler seg krenket av det som publiseres innenfor ytringsfrihetens rammer, men at en uavhengig avis ikke kan imøtekomme krav om beklagelse, selv om redaktøren erkjenner deres opplevelser. Redaktøren kunne gjerne supplere dette med å invitere til dialog og debatt om disse spørsmålene – oppe fra skyttergravene, men uten å rennonsere på den redaksjonelle uavhengigheten. Avslutningsvis kunne han ha skrevet at hvis organisasjonene ikke respekterer partenes ulike roller i denne sammenheng, og etter disse presiseringer, fikk de eventuelt saksøke.

Seidenfaden valgte imidlertid en løsning som rett og slett inviterer til ytterligere angrep på ytringsfriheten fra tilsvarende anti-demokratiske krefter. Og – ironisk nok – har Seidenfaden og Politiken samtidig sørget for at “dialogen” som forliket også påstås å skulle fremme, i virkeligheten er blitt en monolog, hvor de anti-demokratiske kreftene i større grad kan få diktere hvor ytringsfrihetens grenser skal trekkes.

Derfor er forliket ikke bare en dårlig, klønete løsning på saken, men også direkte farlig for pressefriheten. Se for øvrig min gamle bloggpost om “Farlig redaksjonelt hykleri”, som jeg stadig står ved.

Share
5 Comments by on February 26, 2010
filed in Menneskerett generelt, Ytringsfrihet

Siste replikkveksling med Helga Pedersen i debatten om Datalagringsdirektivet

I forrige uke hadde Arbeiderpartiets parlamentariske leder, Helga Pedersen, nok et avisinnlegg i Dagbladet til forsvar for innføring av Datalagringsdirektivet. Jeg skrev en replikk som ble publisert i Dagbladet i dag. Tidligere innlegg om temaet finner du i tidligere bloggposter under kategorien “Datalagringsdirektivet”.

Share
No Comments by on February 15, 2010
filed in Datalagringsdirektivet, Personvern
tagged ,

Free political speech and editorial independence – Berlusconi steps on both freedoms

According to this article on the International Federation of Journalists’ web site, a new regulation in Italy will, in effect, ban any poltical content in the public broadcaster RAI’s talk shows during the month preceding elections. The ban won’t apply as long as all the 18 political parties standing for election are given an equal amount of air time. This condition is, of course, incompatible with any form of normal editorial practice, and programme makers, rightly, point out that the new regulation is in practice a total ban on political debate on prime-time broadcasting.

Italy has for many years now been criticized for its poor standards of press freedom – and especially so with regard to poltical influence on editorial matters in the public broadcaster RAI. This last move seems to confirm thta something is seriously wrong with Italian political culture regarding essential and basic principles of press freedom and editorial independence.

How on earth can Berlusconi and Italian authorities for one moment believe that such a regulation can be compatible with for instance the European Human Rights Convention (ECHR) Article 10 (freedom of expression), in view of the rather clear judgment fra the European Court of Human Rights (ECrtHR) in the case of TV Vest and others v. Norway?

I wrote an extensive post, with an analysis of the TV Vest judgment in May last year. Although the judgment itself and my analysis basically concerns state regulation of poltical speech in the context of political advertisements on television, the findings of the Court in that case would in my opinion apply with even more strength to any regulation which actually meddles with the editorial independence in pure editorial content. One of the key roles of the press in a democratic society is to give the public an independant and critical view of all political questions. For the state authorities to start regulating if, how and when the media is to cover poltical topics, including by interviewing politicians or letting them debate their issues and views in a television studio or in the newspapers, is so blatently in contravention with any normal principles of press freedom and freedom of political speech, that I doubt the judges in Strasbourg would need more time than it takes to actually put their finding on paper, to conclude that Italy is in violation of the ECHR Article 10 in this case.

The question is: Will anyone in Italy bother to file the necassary complaint? With the political control which seems to have taken hold of RAI itself, we probably won’t see the main victim of the violation as party to a complaint to Strasbourg. Hopefully, other formal victims of this regulation will do the job…

Share
1 Comment by on February 12, 2010
filed in Diverse

EMD slår nok en gang ned på overdreven terrorlovgivning

I dom av i dag (12.01.10) fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), i saken Gillian and Quinton v. the Untited Kingdom, demonstrerte EMD nok en gang at den i liten grad aksepterer “kampen mot terror” som begrunnelse for å innføre/håndheve lovgivning som setter til side borgernes normale krav på rettssikkerhet og grunnleggende friheter.

I grove trekk, dreide saken seg om to tilfeller hvor politiet i London hadde benyttet sin myndighet etter en del av britisk anti-terrorlovgivning ( Terrorism Act 2000, section 44 ), som ga politiet anledning til, i visse områder, under visse omstendigheter, definert i henhold til autorisasjon fra kompetent politimyndighet, å stanse og ransake (herunder ved “ytre” kroppsvisitasjon) blant annet en hvilken som helst fotgjenger på offentlig sted, for å lete etter gjenstander (“articles”) som kunne brukes til terrorhandlinger. Loven stiller ingen krav om konkret mistanke mot vedkommende person. Denne myndigheten har typisk blitt brukt i urbane områder, som London, i forbindelse med diverse, lovlige demonstrasjoner.

I den konkrete saken hadde de to klagerne begge vært på vei til å henholdsvis delta i, henholdsvis dekke som journalist, en demonstrasjon i forbindelse med en varemesse for forsvarssystemer og -utstyr i London i 2003. Begge ble, uavhengig av hverandre, stanset av politiet på åpen gate, og utsatt for ransaking av sekker/vesker, samt “ytre” kroppsvisitert. Det forelå ingen mistanke mot noen av dem, og politiet fant heller ingenting av interesse. Gjennomføring av ransakingen/visitasjonen av de to tok for hver et sted mellom 5-20 minutter, hvoretter de begge fikk bevege seg fritt videre.

I henhold til britisk lovgivning hadde de adgang til å få prøvet ved domstolene om det de ble utsatt for var lovlig. Dette gjorde de, og britiske domstoler konkluderte med at hendelsene var hjemlet i loven og at dette ikke var i strid med Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). I forbindelse med behandlingen i det britiske rettssystemet fikk klagerne “tilbud” fra den britiske riksadvokaten om å la saken bli prøvet i en lukket rettsprosess, hvor staten kunne legge frem det etterretningsmaterialet som tilsa at det forelå slik grunn til å tro at det i forbindelse med demonstrasjonen kunne skje terrorhandlinger, at det var berettiget å ransake/kroppsvisitere personer som befant seg i området. Klagerne avslo tilbudet, idet de sa at de var villige til å akseptere at det forelå en slik, generell terrortrussel i Storbritannia at dette ikke kunne utelukkes. De ville ha saken sin prøvet, selv under disse forutsetningene.

Etter å ha tapt saken i britiske domstoler, klaget de to til EMD og påsto at deres rettigheter etter såvel EMK artikkel 5 (frihetsberøvelse), 8 (privatliv), 10 (ytringsfrihet) som 11 (organisasjonsfrihet) var krenket.

EMD valgte å vurdere klagen i forhold til EMK artikkel 8 (privatliv).

EMD slo klart fast at denne typen ransaking/visitering – om enn ganske overfladisk – klart utgjorde et inngrep i personvernet etter EMK artikkel 8.

Den britiske regjering hadde anført at det ikke kunne sees som et inngrep i privatlivet, så lenge ransakingen/visiteringer ikke var mer fysisk intim og heller ikke innebar at politiet leste adressebøker, brev eller andre private dokumenter som personen bar med seg. EMD avviste dette argumentet slik:

“The Court is unable to accept this view. Irrespective of whether in any particular case correspondence or diaries or other private documents are discovered and read or other intimate items are revealed in the search, the Court considers that the use of the coercive powers conferred by the legislation to require an individual to submit to a detailed search of his person, his clothing and his personal belongings amounts to a clear interference with the right to respect for private life.” (Avsnitt 63)

Den britiske regjering anførte videre at dette ikke var annerledes enn alminnelige sikkerhetskontroller av flypassasjerer – noe som nå var en alminnelig akseptert prosedyre i europas flyplasser. Heller ikke dette imponerte EMD, som avviste sammenligningen slik:

“The Court is also unpersuaded by the analogy drawn with the search to which passengers uncomplainingly submit at airports or at the entrance of a public building. It does not need to decide whether the search of the person and of his bags in such circumstances amounts to an interference with an individual’s Article 8 rights, albeit one which is clearly justified on security grounds, since for the reasons given by the applicants the situations cannot be compared. An air traveller may be seen as consenting to such a search by choosing to travel. He knows that he and his bags are liable to be searched before boarding the aeroplane and has a freedom of choice, since he can leave personal items behind and walk away without being subjected to a search. The search powers under section 44 are qualitatively different. The individual can be stopped anywhere and at any time, without notice and without any choice as to whether or not to submit to a search.” (Avsnitt 64)

Etter dette var spørsmålet om vedkommende lovgivning, som tillot slike ransakinger/visitasjoner var forenlig med de krav EMK stiller til lovgivning som åpner for et slikt inngrep i personvernet

EMD konkluderte med at vedkommende lovgivning i Storbritannia ikke tilfredsstilte EMKs krav til lovgivning for et slikt inngrep, fordi de aktuelle bestemmelsene åpnet for altfor tilfeldige inngrep, uten at det at det var mulig for den enkelte å forutse når eller hvor vedkommende kunne bli utsatt for slik ransaking/visitering som loven hjemlet.

Kort sagt mente EMD at det britiske systemet overlot altfor omfattende og skjønnsbasert myndighet til politiet i slike saker. Overordnet politimyndighet kunne bestemme at slike personransakelser kunne foretas innenfor bestemte, avgrensede geografiske områder hvor det ble ansett som hjelpsomt/nyttig (“expedient”) med hensyn til å forebygge/avverge potensielle terrorhandlinger. Når en slik ordre først var gitt, kunne de enkelte polititjenestemenn, uten å måtte vise til noen kvalifisert mistanke, stanse og ransake/visitere en hvilken som helst fotgjenger innenfor vedkommende område. Dette innebar etter EMDs oppfatning en risiko for rent vilkårlig bruk av ransakings-/visitasjonsmyndigheten til polititjenestemennene – systemet var for lite målrettet.

Det ble pekt på at systemet, slik det også ble håndhevet i det innklagede tilfellet, også ville kunne legge en klar demper på borgernes lyst til å delta i lovlige demonstrasjoner – og at det slik sett også innebar potensielle krenkelser av borgernes ytringsfrihet (artikkel 10) og organisasjonsfrihet (artikkel 11).

Storbritannia ble derfor dømt for å ha krenket EMK.

Dommen er nok et eksempel på at EMD i meget liten grad er villig til å akseptere at den rådende terrortrusselen kan legitimere at det gjøres større inngrep i individenes rettigheter etter EMK enn etter de standarder som gjelder fra før.

Ettersom Storbritannia i stor grad er resten av Europas “forbilde” når det gjelder implementering av diverse “anti-terror”-tiltak og -lovgivning, er det grunn til å merke seg at mange av disse ettervert har blitt underkjent som menneskerettsstridige både av EMD og av britiske domstoler.

Det er på tide å ta disse signalene på alvor – også i Norge.


Share
No Comments by on January 13, 2010
filed in Menneskerett generelt, Personvern, Ytringsfrihet
tagged , , , , ,

Datalagringsdirektivet ut på høring i dag

Spørmålet om innføring av Datalagringsdirektivet – om statspålagt lagring av alle opplysninger om blant annet hvem vi ringer til, sender e-post og tekstmeldinger til, når kommunikasjonen fant sted og hvor vi befant oss da kommunikasjonen fant sted – sendes ut på høring i dag kl 12.

Alle ungdomspartiene – fra Fpu til Rød Ungdom – har samlet seg i protest mot dette overvåkningstiltaket. Alle stortingspartiene er mot innføring av direktivet, bortsett fra AP som er for, og Høyre som er skeptisk, men som ennå ikke har tatt stilling.

Uavhengige jurister, herunder Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling, hvor undertegnnede er styremedlem, og samtlige datatilsyn i EU har protestert mot innføring av et slikt direktiv, da det antas å være i strid med blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjons (EMK) beskyttelse av privatliv, privat kommunikasjon og ytirngsfrihet. De domstoler i Europa som hittil har behandlet spørsmålet om Datalagringsdirektivets forhold til EMK, har konkludert med at direktivet er i strid med EMK.

Det er skrevet mer, og utdypende, om dette og om direktivets innhold og konsekvenser, med ytterligere henvisninger/lenker til relevant materiale, i flere innlegg på denne bloggen (les blant annet, i kronologisk rekkefølge: her, her, her, her, her og her).

Hvis du bryr deg om de spørsmålene som Datalagringsdirektivet og lignende kontroll- og overvåkningstiltak reiser, er tiden for å engasjere seg nå. En egen, uavhengig organisasjon, Stopp Datalagringsdirektivet, ble stiftet i fjor høst, og har hittil fått over 6000 medlemmer. Er du motstander av direktivet, kan du blant annet gi uttrykk for dette ved å skrive deg opp på denne organisasjonens nettside.

Share
No Comments by on January 8, 2010
filed in Datalagringsdirektivet, Personvern
tagged ,

Pressens kildevern utvides i ny dom fra Menneskerettsdomstolen

I en fersk dom av 10.12.09 fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) mot Storbritannia (Financial Times and others v. The United Kingdom), bekreftes ytterligere at pressens kildevern er en sentral del av ytringsfriheten, slik denne er beskyttet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK)  artikkel 10.

Dommen er særlig interessant fordi den utvider kildevernet også til å gjelde pålegg fra domstoler om å utlevere dokumenter som ikke nødvendigvis direkte avslører kildens identitet, dersom formålet med utleveringspålegget helt eller delvis likevel er å eventuelt kunne spore opp hvem kilden er.

Dette er særlig interessant for norsk rett, ettersom det i norsk rett er antatt at kildevernet kun gjelder der hvor redaktører/journalister bes om å oppgi identiteten på en anonym kilde, eventuelt gi opplysninger som mer eller mindre direkte avslører anonyme kilders identitet, jf henholdsvis straffeprosessloven § 125 og tvisteloven § 22-11. Nedenfor gis derfor en kort oppsummering av de sentrale elementene i dommen i forhold til dette poenget. (Dommen inneholder også andre interessante poenger, blant annet om at det ikke har vesentlig betydning at kildens motiver eventuelt har vært uhederlige, men dette behandler jeg ikke her).

At kildevernet - journalisters rett til ikke å avsløre sine kilders identitet – er beskyttet som en del av ytringsfriheten etter EMK artikkel 10, ble slått fast av EMD allerede i 1996 i saken Goodwin v. The United Kingdom. I Goodwin-saken dreide det seg om et domstolspålegg om å utlevere notater som ville avsløre identiteten til vedkommende journalists kilde, hvilket også var begrunnelsen for pålegget. Vedkommende kilde hadde gitt journalisten informasjon om et selskaps finansielle problemer, informasjon som stammet fra bedtriftsinterne, konfidensielle dokumenter om virksomhetens finansielle strategier. Pålegget om å utlevere dokumenter og avsløre kilden var begrunnet i vedkommende bedrifts rettmessige behov for å identifisere kilden til lekkasjen, slik at videre lekkasjer kunne hindres, og slik at kilden eventuelt kunne rettsforfølges for dokumenttyveri og/eller brudd på konfidensialitetsavtaler. I den saken var ikke disse hensynene tungtveiende nok til å akseptere et slikt inngrep i ytringsfriheten.

I den ferske dommen i Financial Times-saken, hadde blant andre Financial Times via en kilde (som også for avisen var anonym) mottatt kopier av fortrolige bedriftsdokumenter som viste at et stort, belgisk bryggerikonsern vurderte oppkjøp av en sør-afrikansk konkurrent, og som antydet hvilken aksjepris som burde legges til grunn. Konkret dreide det seg om dokumenter fra en presentasjon som det belgiske bryggeriets finansielle rådgivere (Goldman Sachs og Lazard) hadde holdt for bryggeriets ledelse. Financial Times, og senere også andre medier, publiserte deretter artikler hvor det ble vist til at dokumenter avisen var i besittelse av, avslørte at det belgiske bryggeriet planla oppkjøp av konkurrenten til den pris pr aksje som fremgikk av dokumentene. Det fremgår av dommen at disse lekkasjene forårsaket store endringer i aksjeverdien på de angjeldende selskapene, på de respektive børsene. Lekksjene var altså alvorlige, ikke bare for bedriftene, men også for selve akjsemarkedene. Det fremgår også at bryggeriet mente at dokumentene var manipulerte, fordi aksjeprisene avisene refererte til, ikke stemte med prisene angitt i originaldokumentene. Det belgiske bryggeriet anmeldte forholdet straffeprosessuelt i Belgia, for å få straffet den ukjente kilden. I England gikk bryggeriet til sak mot blant andre Financial Times, med krav om at avisen ble pålagt å utlevere dokumentene – blant annet for å se om de var “ekte”, men også for om mulig å kunne nærme seg svaret på hvem kilden kunne være. Bryggeriet fikk medhold i britiske domstoler. Avisen ble pålagt å utlevere alle dokumenter som var mottatt av den anonyme kilden. Pålegget ble ikke etterkommet, men avisen klaget til EMD over utleveringspålegget, da den mente at det krenket ytringsfriheten etter EMK artikkel 10.

Etter at EMD hadde slått fast det selvfølgelige; at et domstolspålegg om å levere ut dokumenter som avisen hadde mottatt som ledd i journalistisk arbeid innebar et inngrep i ytringsfriheten som for å kunne godtas etter artikkel 10, måtte tilfredsstille inngrepsvilkårene, minnet den med henvisning til blant annet Goodwin-saken om at slike utleveringspålegg krevet en særlig god begrunnelse. EMD uttalte i den forbindelse følgende i dommens avsnitt 63:

“In the case of disclosure orders, the Court notes that they have a detrimental impact not only on the source in question, whose identity may be revealed, but also on the newspaper against which the order is directed, whose reputation may be negatively affected in the eyes of future potential sources by the disclosure, and on the members of the public, who have an interest in receiving information imparted through anonymous sources and who are also potential sources themselves.”


Med dette får EMD frem at det ikke bare er spørsmål om det vil virke skadelig på ytringsfriheten i den konkrete saken å akseptere et utleveringspålegg, men om hvilke skader slike pålegg kan påføre informasjonsfriheten generelt, ved at den generelle tilliten til at kildevernet vil respekteres, svekkes. Enhver trussel mot kildevernet er i dette perspektivet uheldig. Dette samsvarer med hva EMD la til grunn i den nevnte Goodwin-saken.

Forholdene og hensynene som begrunnet utleveringspålegget i Financial Times-saken lignet også for øvrig mye på hva som var tilfelle i Goodwin-saken. Forskjellen på de to sakene var som nevnt at i Financial Times-saken, var det ikke snakk om utlevering av dokumenter som direkte ville avsløre kildens identitet, men som eventuelt ville kunne bidra til at kilden lettere kunne spores. EMD tilla ikke denne forskjellen noen avgjørende vekt, men uttalte derimot følgende i dommens avsnitt 70:

“While, unlike the applicant in the Goodwin case, the applicants in the present case were not required to disclose documents which would directly result in the identification of the source but only to disclose documents which might, upon examination, lead to such identification, the Court does not consider this distinction to be crucial. In this regard, the Court emphasises that a chilling effect will arise wherever journalists are seen to assist in the identification of anonymous sources. In the present case, it was sufficient that information or assistance was required under the disclosure order for the purpose of identifying X.”


Med dette synes altså EMD å ha strukket hensynet til kildevernet så langt at ethvert pålegg til pressen om å utlevere/gi informasjon som kan ses som bistand til å spore opp dens kilder, anses som et angrep på kildevernet og dermed på den alminnelige informasjonsfriheten, jf den “chilling effekt” EMD viser til. Dette vil også norsk rett og norske
domstoler måtte forholde seg til heretter, og etter min mening innebærer det en klar utvidelse av kildevernet slik det har vært forstått i Norge.

Share
2 Comments by on December 15, 2009
filed in Menneskerett generelt, Ytringsfrihet
tagged , , , , ,

Et lite tankekors for Ap med hensyn til å argumentere for Datalagringsdirektivet

En ting som gjentas til stadighet av tilhengere av Datalagringsdirektivet, først og fremst Arbeiderpartiets representanter samt politiet, er at direktivet langt på vei lovfester hva som allerede er praksis i dag. Dette er tilbakevist av flere, mange ganger. Jeg skal ikke gjenta alle poengene nå. De fleste er dekket godt nok i blant annet tidligere bloggposter her.

Det som imidlertid mange ikke er klar over er at vi faktisk har en generell lovbestemmelse som gir påtalemyndigheten adgang til å kreve tvungen datalagring; den finnes i straffeprosessloven § 215a:

“Påtalemyndigheten kan som ledd i etterforskning gi pålegg om sikring av elektronisk lagrede data som antas å ha betydning som bevis.

Pålegg om sikring av data i en sending som besittes av en tilbyder av tilgang til elektroniske kommunikasjonsnett eller elektronisk kommunikasjonstjeneste, kan bare gis dersom vilkårene i første ledd er oppfylt og det er grunn til å tro at det er begått en straffbar handling.

Den som har rådigheten over de data som omfattes av sikringspålegget, skal underrettes om pålegget. En mistenkt skal underrettes straks dataene er sikret og han får status som siktet i saken. For øvrig skal underretning gis straks dataene er sikret.

Sikringspålegget gjelder for et bestemt tidsrom, som ikke må være lenger enn nødvendig og høyst 90 dager om gangen. Dersom sikringspålegget gis etter anmodning fra fremmed stat, gjelder pålegget for minst 60 dager. § 197 tredje ledd, § 208 første og tredje ledd og § 216 i gjelder tilsvarende.

Den pålegget retter seg mot, skal etter begjæring utlevere de trafikkdata som er nødvendige for å spore hvor dataene som omfattes av sikringspålegget kom fra og hvor de eventuelt ble sendt til.”

Det foreligger altså allerede adgang for staten v/påtalemyndigheten å kreve lagring av trafikkdata hos teleselskap eller andre, men ikke før det skjer som ledd i en konkret etterforskning. Videre kreves at 1) dataene som pålegges sikret/lagret antas å ha betydning som bevis og 2) at det er grunn til å tro at det er begått en straffbar handling. Et slikt sikringspålegg skal høyst gis for 90 dager av gangen.

Bestemmelsen ble innført i straffeprosessloven i 2005, som en del av Norges forpliktelser etter Europarådets Datakriminalitetskonvensjon – Convention on Cybercrime (2001). Europarådet forvalter som kjent også Menneskerettskonvensjonen (EMK). De forpliktelsene som Datakriminalitetskonvensjonen pålegger statene for å bekjempe datakriminalitet (herunder spredning av barnepornografi via internett), er spesielt utformet for å harmonisere med de rettssikkerhetsgarantiene og den beskyttelsen av personvern og ytringsfrihet som EMK foreskriver.  Nettopp derfor er plikten til å pålegge datalagring av personers trafikkdata, begrenset til å gjelde først når det foreligger konkret grunn i forhold til en konkret etterforskning. Og nettopp derfor er det også lagt inn begrensninger i hvor lenge et slikt datalagringspålegg kan gjelde. Fordi man har foretatt en proporsjonalitetsvurdering i forhold til personvernet og kommunikasjonsfriheten.

Selv i forbindelse med konkret etterforskning av straffbare forhold, har altså Europarådet i 2001 og den norske stat i 2005 ment at de vilkårene som fremgår av straffeprosessloven § 215a var så langt som det var forsvarlig å gå, med hensyn til tvungen lagring av borgerenes trafikkdata. Så langt, men ikke lenger, mente Europarådet og blant andre den norske stat at man burde og kunne gå i kriminalittetsbekjempelsens navn.

Det Ap og politiet nå prøver å argumentere for, når EUs Datalagringsdirektiv ønskes innført, er jo i realiteten utvidelse av straffeprosessloven § 215a, med hensyn til sikring/lagring av trafikkdata, hvor alle dagens vilkår: “som ledd i etterforskning”, “antas å ha betydning som bevis”, “grunn til å tro at det er begått en straffbar handling” – oppheves(!).

Nå vil man altså innføre et direktiv som gjennom lovpålegg krever at alles trafikkdata “sikres” og lagres i minst seks måneder – helt uavhengig av noen konkret etterforskning.

Hvis det var nødvendig i 2005 med de vilkårene for pålegg om sikring/lagring som fremgår av dagens regel i straffeprosessloven § 215a, for at et slikt inngrep i personvernet og kommunikasjonsfriheten skulle anses som proporsjonalt, hvordan kan Ap og politiet i dag plutselig påstå at det er uproblematisk å innføre Datalagringsdirektivet?

Dette illustrerer etter min mening meget klart hvilket paradigmeskifte i rettstenkning man må akseptere, dersom Aps og politiets argumentasjon skal kunne tas på alvor. Det bør være et tankekors for alle politiske partier som var med på å vedta de reglene vi fikk i 2005.

Share
3 Comments by on December 11, 2009
filed in Datalagringsdirektivet, Personvern
tagged , , , , , ,

« Older Posts

Newer Posts »

§ UHURU is powered by WordPress using theme Comet
Theme Tweaker by Unreal