(Publisert i Norsk Redaktørforenings Årbok for 2009, utgitt i april 2009)
BILDER SOM FORTELLER OG BILDER SOM FELLER
Av advokat Jon Wessel-Aas
Bildespråkets rettslige begrensninger
Ifølge ordtaket kan et bilde fortelle mer enn 1000 ord. Bilder – fotografier og levende film – har også lenge vært en fast bestanddel av medias virkemidler i kommunikasjon av journalistisk stoff i artikler og reportasjer, i kombinasjon med det skrevne eller talte ord. Ofte nettopp fordi de forteller så meget mer enn hva språket alene kan formidle. I dagens mediesamfunn er det nok den altoverveiende hovedregelen at en artikkel eller en reportasje også inneholder bilder som illustrerer saken. Ofte dreier det seg om bilder av personer som har en eller annen tilknytning til saken, eventuelt bidrar til å illustrere saken. Digitalisering, både av selve fremstillingsteknikken og av formidlingsteknikken, har dessuten gjort et nærmest uendelig stort arkiv av bilder fysisk tilgjengelig for redaksjonene.
Publisering av bilder generelt kan reise en rekke rettslige spørsmål. Dels dreier disse seg om forholdet til rettighetene til bildene som sådanne – altså foto-/opphavsrettighetene. Disse må enten være klarert for bruk med rettighetshaveren, eller så må det følge av annet rettsgrunnlag – for eksempel sitatrett – at bildene kan publiseres uten avtale med rettighetshaveren. Dels dreier det seg om rettslige begrensninger i publiseringsadgangen på grunn av bildets innhold. Et eksempel, som ikke berører den alminnelige pressen til daglig – er forbudet mot visning av grovere, pornografiske bilder. Et annet, og for pressen langt mer praktisk eksempel, er de begrensningene som følger av forskjellige regler som beskytter hensynet til privatlivets fred og personvernet i forkjellige former.
I de senere årene har sistnevnte kategori begrensninger bidratt til flere avgjørelser, både i Høyesterett og i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), hvor pressefriheten har måttet vike for hensynet til den avbildede. Bilder som forteller, blir til bilder som feller.
I denne artikkelen skal jeg forsøke å trekke opp noen linjer på bakgrunn av nevnte rettspraksis omkring bruk av personbilder i media. Det blir nødvendigvis noen grove linjer, da temaet favner over mange ulikartede situasjoner, og fordi hver sak inneholder særegne nyanser som har betydning for vurderingen. Dessuten snakker vi om et felt som reguleres av flere sett med rettsregler som også delvis flyter over i hverandre. De overordnede vurderingene styres imidlertid av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), henholdsvis artiklene 8 (om personvernet/privatlivets fred) og 10 (om ytringsfrihet) – og slik sett er de mer spredte og konkrete, norske rettsreglene noe mindre interessante for utfallet av den enkelte sak. Det skal jeg også forsøke å få tydelig frem.
Vern mot publisering av personbilde – EMK artikkel 8 og åndsverkloven § 45c
Som nevnt ovenfor, finnes de overordnede reglene som styrer de rettslige avveiningene mellom hensynet til personvernet og hensynet til ytringsfriheten, i EMK – henholdsvis artiklene 8 og 10. Artikkel 8 forplikter den norske stat, herunder domstolene, til å beskytte enkeltpersoner mot uhjemlede inngrep i deres personvern, også i form av inngrep som gjøres av andre borgere, for eksempel pressen. Artikkel 10 forplikter tilsvarende i forhold til uhjemlede inngrep i ytringsfriheten. Forholdet mellom disse rettighetene, og håndteringen av konfliktene som oppstår mellom dem i konkrete saker, har det vært skrevet en god del om før – blant annet i min artikkel ”Prinsesser i sivil, Storebrors forlengede blikk, heroinhandlende fedre og ”spektakulære” bryllup – hva kan vi lovlig interessere oss for?” i nærværende årboks 2008-utgave.
Offentliggjøring av en persons bilde – i hvert fall når personen er identifiserbar og i ”fokus” – er som utgangspunkt utvilsomt et inngrep i vedkommendes personvern etter EMK artikkel 8. Dette fremgår av en rekke avgjørelser fra EMD, noe som Høyesterett også viser til i sin ferske dom i ”Memo-saken” (HR-2009-547-A), som jeg kommer nærmere tilbake til nedenfor.
Dette innebærer enkelt sagt at norske domstoler er forpliktet til å håndheve retten til eget personbilde etter artikkel 8, uavhengig av hva som ellers måtte følge av norsk lov, jf menneskerettsloven § 3 om EMKs forrang i forhold til annen norsk lov i tilfeller av motstrid.
Retten til eget personbilde er imidlertid også formelt vernet etter norsk lov. Først og fremst gjennom åndsverkloven § 45c, hvor følgende fremgår:
”Fotografi som avbilder en person kan ikke gjengis eller vises offentlig uten samtykke av den avbildede, unntatt når
a)
avbildningen har aktuell og allmenn interesse,
b)
avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet,
c)
bildet gjengir forsamlinger, folketog i friluft eller forhold eller hendelser som har allmenn interesse…”
Denne bestemmelsen verner personbilder som sådanne mot offentliggjøring som ikke tilfredsstiller de angitte vilkårene – og for så vidt uavhengig av konteksten for øvrig og av hva bildene ellers inneholder av informasjon. (For ordens skyld: begrepet ”fotografi” i denne sammenhengen omfatter etter sikker rett også levende film.)
Denne artikkelen vil derfor først og fremst fokusere på hovedlinjene i virkefeltet til åndsverkloven § 45c, slik denne praktiseres etter gjeldende rett – herunder i lys av EMK artikkel 8 og artikkel 10.
Jeg vil imidlertid først si noe om andre rettslige begrensninger som kan ha betydning for adgangen til å publisere personbilder, og som i praksis ofte har ”konsumert” åndsverkloven § 45c som selvstendig bestemmelse i presserettssaker hvor bruk av personbilder har vært en del av temaet. Det hører med til helhetsbildet å nærme seg åndsverkloven § 45c med dette bakteppet.
Injurierende eller privatlivskrenkende bruk av personbilder
Vernet etter åndsverkloven § 45c gjelder som nevnt uavhengig av om bildet i seg selv viser den avbildede på en for øvrig krenkende måte eller ”røper” noe om vedkommendes personlige forhold ellers.
Et personbilde kan imidlertid også inneholde annen informasjon om den avbildede, som innebærer at publisering også utgjør offentliggjøring av personlige forhold – noe som i utgangspunktet rammes av straffelovens forbud mot krenkelser av privatlivets fred (pr i dag hjemlet i straffeloven § 390, men i løpet av året med ny plassering i snart vedtatt ny straffelov).
Et eksempel på dette fra rettspraksis er bildene i ”Bryllupsfotosaken” (Rt 2008 s 1089), hvor Se og Hørs publisering av bilder fra et ”kjendispars” private bryllupsfest ble ansett som omfattet av straffeloven § 390. Publiseringen ble etter en konkret vurdering imidlertid ikke ansett som rettstridig, og bladet ble frifunnet. Åndsverkloven § 45c var også anført, men under henvisning til samme rettsstridsvurdering, avviste Høyesterett også dette grunnlaget.
Kombinasjonen av et ellers ”nøytralt” personbilde og ledsagende opplysninger om den avbildede, kan selvfølgelig også medføre at reglene om privatlivets fred får anvendelse.
Et eksempel fra rettspraksis her er ”Plata-saken” (Rt 2008 s 489). Her var det snakk om i utgangspunktet nøytrale filmopptak av en mann som leier en liten jente på gaten, i følge med to polititjenestemenn – uten at man av selve bildene kunne utlede mer om sammenhengen eller situasjonen. Bildene ble imidlertid vist som innledning til en fjernsynsdebatt på NRK om problemet med narkotikahandel på ”Plata” i Oslo, sammen med en rekke andre filmsekvenser av forholdene der. I tilknytning til den konkrete filmsekvensen ble det dessuten opplyst at det man så var en mann som var pågrepet etter å ha hatt med seg sin fireårige datter på Plata for å kjøpe heroin. Med disse tilleggsopplysningene, kom Høyesterett til at selv om opplysning om en pågripelse for straffbare handlinger faller utenfor privatlivets fred, var det sentrale her at man både formidlet at mannen var misbruker og at han hadde med seg sin (ste)datter på heroinhandel – og de to siste opplysningene var av så vidt personlig karakter at straffeloven § 390 i utgangspunktet kom til anvendelse. NRK ble imidlertid frifunnet fordi rettsstridsvurderingen slo ut i favør av ytringsfriheten. Åndsverkloven § 45c var ikke anført for Høyesterett, men ut fra resonnementet i Bryllupsfotosaken (jf ovenfor), ville nok rettsstridsvurderingen ha slått ut på samme måte – i favør av ytringsfriheten.
På samme måte som publisering av et personbilde kan rammes av det mer generelle vernet av privatlivets fred, kan publisering av personbilder – typisk i kombinasjon med ledsagende kommentarer – også rammes av injuriereglene (pr i dag hjemlet i straffeloven §§ 246 flg, men i likhet med straffeloven for øvrig, under totalrevisjon, og antagelig flyttet ut av straffeloven (avkriminalisert) og inn i skadeserstatningsloven i løpet av året). Kjernen i injuriereglene er vern mot offentliggjøring av udokumenterte beskyldninger mot identifiserbare personer eller organisasjoner.
Et eksempel fra rettspraksis er ”Politivolddommen” (Rt 1999 s 1541). Her hadde Dagbladet i en artikkel med tittel ”Her slår politiet”, inntatt en serie bilder fra en pågripelsessituasjon hvor en identifiserbar polititjenestemann slår en tilsynelatende forsvarsløs mann som er påsatt håndjern og holdes fast av en annen polititjenestemann. Nærmere tekster beskrev bildene på en måte som i følge Høyesterett ikke etterlot tvil for leserne om at det dreide seg om ulovlig maktmisbruk fra politiets side. Dette innebar derfor en ærekrenkelse overfor den ellers anonymiserte polititjenestemannen. Da det viste seg at det ikke dreide seg om ulovlig maktbruk, men om forsvarlig maktbruk i forsøk på å avvæpne vedkommende, ble ærekrenkelsen ansett som rettstridig, fordi det var uaktsomt av avisen ikke å ha tatt større forbehold for at det kunne foreligge omstendigheter som gjorde maktbruken forsvarlig.
Poenget med disse eksemplene, som det finnes flere av, er å vise at bruk av personbilder som objektivt sett godt kunne ha blitt vurdert i forhold til åndsverkloven § 45c, ofte skjer i sammenhenger hvor de rettslig vurderes som faktorer i en større kontekst og etter de mer generelle reglene om privatlivets fred og/eller injuriereglene. I disse sammenhengene vil en isolert tilleggsvurdering av bildene etter åndsverkloven § 45c som regel være overflødig – fordi rettsstridsvurderingen, herunder særlig hensynet til ytringsfriheten, gjør seg gjeldende på samme måte.
Dette betyr imidlertid ikke at bildebruken er irrelevant for vurderingene etter de andre reglene. Tvert i mot viser eksemplene fra blant annet Plata-saken og Politivoldsaken, at det nettopp er bildebruken som gjør at det skjer en identifisering av den omtalte – noe som er en nødvendig forutsetning for at reglene om privatlivets fred og injurievernet i det hele tatt kommer til anvendelse. I slike tilfeller kan man derfor velge å si at det er bildebruken som reelt sett ”feller” pressen, når totaliteten vurderes som rettstridig.
Tilbake til åndsverkloven § 45c som ”selvstendig” publiseringsbegrensing
Som gjengitt ovenfor, oppstiller åndsverkloven § 45c som utgangspunkt et forbud mot publisering av personbilder uten samtykke fra den avbildede. Dette tilsvarer for så vidt utgangspunktet etter EMK artikkel 8, og er således i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser i så måte.
Identifiserbarhet
Forutsetningen for vernet at personen kan identifiseres. Her kreves det neppe mer enn at de som kjenner personen fra før, kan kjenne vedkommende igjen gjennom bildet. Alminnelig ”sladding” av hele eller deler av ansiktet, vil derfor sjelden være nok til at man kommer utenfor vernet. Strengt tatt bør det i denne vurderingen imidlertid ikke tas hensyn til opplysninger utenfor selve bildet, hvis det ikke er mulig å identifisere vedkommende ut fra bildet alene. § 45c verner ikke mot identifisering som sådan, men mot offentliggjøring av en persons bilde. Det må likevel antas at avbilding av en fysisk nøytralt utseende person, som ikke er identifiserbar fordi de individuelle trekkene (typisk ansiktet) ikke synes i bildet, vil omfattes av vernet dersom vedkommende er navngitt i tilknyttet tekst.
Jeg kjenner ellers ikke til rettspraksis som avklarer nærmere grenser for hvilke deler, eller hvor mye av en persons kropp som må være avbildet for at § 45c kommer til anvendelse. At bilde av ansiktet er nok, sier imidlertid seg selv. Det har vært hevdet at det som hovedregel må være tale om tilnærmet ”portrettbilder” hvor i alle fall hodet er synlig. Om dette er riktig, er vanskelig å si. Antagelig innebærer det et litt for snevert syn. Noen personer kan ha enkelt gjenkjennelige, fysiske attributter for øvrig, som gjør dem identifiserbare også hvis hodet/ansiktet ikke synes i bildet. Nøyaktig hvor grensen skal trekkes kan derfor vanskelig avgjøres helt generelt. Men det synes klart at jo mindre av personen som er avbildet, jo lenger fra kjernen i § 45c kommer man. Der hvor det blir helt unaturlig å snakke om personavbilding, må eventuelt vern søkes i andre regler – typisk reglene om privatlivets fred – dersom vedkommende i konteksten likevel er identifiserbar.
Samtykke
Hvis bildet dekkes av vernet i § 45c, blir det først spørsmål om det foreligger samtykke til publisering.
Det oppstilles ikke formkrav til samtykket – det kan være avgitt skiftlig, muntlig eller, etter omstendighetene, implisitt. Det fremgår imidlertid av rettspraksis (blant annet ”Teazer-kjennelsen”, Rt 2001 s 1691) at det er den som publiserer som har bevisbyrden for at det er gitt samtykke – og det er uten videre klart at i forhold til bilder av privatpersoner, vil det stilles strenge krav til dokumentasjon for at det foreligger samtykke.
Et samtykke skal dessuten referere seg til publiseringen – det er ikke nok at vedkommende frivillig har latt seg avbilde, med mindre det går klart frem av omstendighetene rundt fotograferingen at hensikten er at bildet skal publiseres.
Her vil det for øvrig kunne oppstå uttallige nyanser, avhengig av blant annet vedkommendes forutsetninger for å forstå hva slags publisering det er tale om og ikke minst hvor langt samtykket gjelder i forhold til videre publisering.
Mens et bilde før i tiden som regel ble trykket i vedkommende utgave av avisen eller kringkastet i vedkommende tv-sending, og ”ferdig med det”, er dagens mediebilde langt mer komplisert. I dag vil det meste også legges ut på mediets internettsider og bli liggende tilgjengelig i prinsippet for evig, eventuelt spres videre på nettet og dukke opp ”hvor som helst”. I denne virkeligheten vil jeg anta at domstolene vil stille desto større krav til samtykket, før det aksepteres i forhold til § 45c. Samtidig kan det argumenteres for at jo mer fortrolige folk blir med denne virkeligheten, jo større krav kan man etter hvert stille til den enkelte med hensyn til å forstå hva et samtykke til publisering innebærer.
Et åpent spørsmål i den sammenheng er ellers om et i utgangspunktet gyldig samtykke til publisering, herunder på nettet, senere kan trekkes tilbake, dersom vedkommende etter lengre tid – av en eller annen legitim, personlig grunn – ikke lenger ønsker at bildet ligger ute på nettet. I forhold til bilder av rent private personer i mer eller mindre private situasjoner, vil jeg tro at både det generelle vernet av privatlivet og for eksempel avtaleloven § 36 som hjemler adgang til å revidere urimelige avtaler, vil kunne anføres som grunnlag for å kreve sletting.
Et siste poeng i forhold til samtykkespørsmålet er at det ikke kan utledes noe samtykke til publisering av et personbilde av det forhold at vedkommende selv har valgt for eksempel å legge ut et personbilde av seg selv på nettet, for eksempel på Facebook eller lignende mer eller mindre offentlig tilgjengelige, personlige nettsteder. En annen sak er at det i den avveiningen mellom hensynet til personvernet og hensynet til ytringsfriheten som til syvende og sist kan bli avgjørende for om publisering er rettstridig, vil kunne være et relevant moment i favør av publisering at vedkommende selv har eksponert sitt personbilde offentlig (se i den sammenheng EMDs dom av 26.02.02 i Krone Verlag GmbH & Co. KG mot Østerrike).
Det er i det hele tatt grunn til å advare pressen mot å basere seg på at det foreligger samtykke til publisering av et personbilde, med mindre samtykket fremgår ganske utvetydig og på en måte som lar seg dokumentere i ettertid.
Hensynet til ytringsfriheten – allmennhetens behov
Dersom det ikke foreligger samtykke til publisering, er systemet i § 45c at publiseringen må være hjemlet i et av de unntakene som bestemmelsen ramser opp, jf gjengivelsen av de presserelevante unntakene ovenfor.
Nå er det jo imidlertid slik at publisering av et bilde er en ytring og som sådan beskyttet av blant annet EMK artikkel 10 (og Grunnloven § 100), hvoretter hovedregelen jo er ytringsfrihet og at eventuelle begrensinger i denne må begrunnes særskilt.
Det er derfor til liten hjelp for vurderingen å ta utgangspunkt i spørsmålet om det er forbudet i § 45c mot publisering av personbilder uten samtykke, jf EMK artikkel 8, eller ytringsfrihet etter EMK artikkel 10 som er hovedregelen.
Likeledes er det i dag mindre interessant å forholde seg strengt til ordlyden i de unntakene fra forbudet som oppstilles i § 45c, når man skal beskrive rettstilstanden – selv om de langt på vei gir uttrykk for nettopp de situasjonene hvor hensynet til ytringsfriheten vil slå gjennom.
Poenget er som nevnt innledningsvis i artikkelen at publisering av personbilder innebærer at det oppstår en ”kollisjon” mellom to menneskerettigheter, som må løses ut fra den ”alminnelige” helhetsvurderingen som vi etter hvert kjenner godt fra alle sakene om ærekrenkelser og krenkelser av privatlivets fred.
På grunn av den EMD-drevne rettsutviklingen som har skjedd i Norge de seneste ti årene, er det heller ikke spesielt relevant å se på norsk rettspraksis omkring § 45c fra lenger tilbake enn det.
I nyere tid er det – mye grunnet det nære forholdet til reglene om privatlivets fred og injurier – så godt som ingen rettspraksis omkring forholdet mellom alminnelig pressefrihet og § 45c.
Den eneste høyesterettsavgjørelsen som bygger direkte på § 45c er Høyesteretts helt ferske dom i Memo-saken (jf referansen i innledningen). Denne dommen gir til gjengjeld et meget godt bilde av rettstilstanden i dag, og den bekrefter også hva jeg har sagt ovenfor om sammenfallet mellom helhetsvurderingen som må foretas på bakgrunn av EMK, hva enten det er det er tale om injurier, privatliv eller personbilder.
Konkret gjaldt saken bladet Memos publisering over hele forsiden av et bilde av det tilsynelatende agiterte ansiktsuttrykket til en libanesisk mann bosatt i Norge. Bildet var tatt da han noen måneder tidligere hadde deltatt i en lovlig demonstrasjon i Oslo mot publisering av Muhammed-karikaturer. Bildet ble brukt som illustrasjon til en artikkel om problemene med innvandring i Norge, spesielt med hensyn til frykten for islam, derunder enkelte innvandreres villighet til å løse konflikter ved vold. Kort sagt kom Høyesterett til at bildet av mannen ikke hadde noen direkte tilknytning til innholdet i selve artikkelen – og at han som privatperson ikke måtte finne seg i å bli brukt som illustrasjon til en artikkel om noe helt annet enn den konkrete demonstrasjonen bildet var tatt fra. Det fremgår av premissene at han derimot hadde måttet akseptere bruk av bildet i forbindelse med omtale av demonstrasjonen, og det holdes også åpent for at dersom Memo hadde valgt et videre vinklet bilde, hvor også andre deltagere i demonstrasjonstoget var med, slik at det gikk tydeligere frem at bildet var fra en demonstrasjon, kunne det kanskje ha passert som illustrasjonsbilde også i sammenheng med Memos artikkel.
Like viktig som den konkrete begrunnelsen, er Høyesteretts generelle gjennomgang av særlig EMDs praksis omkring bruk av personbilder, som jeg gjengir hovedpunkter fra:
For det første fastslås det at personbildet er en særlig sensitiv del av personvernet. Videre fremgår det at offentlige personer, herunder også den som trer inn i offentligheten i en bestemt situasjon, langt på vei må akseptere at personbilder av dem publiseres i sammenheng med journalistisk omtale av deres offentlige roller – uavhengig av om de eller deres bilde er offentlig kjent fra før. Dette dekker store deler av pressens daglige behov for å bruke bilder av politikere, næringslivsledere og andre ”samfunnstopper” når disse eller deres virksomhet omtales.
Når det derimot gjelder ”menigmann” tilsier EMDs praksis stor varsomhet med å publisere personbilder av ham, i sammenhenger hvor personen er selve fokus, med mindre vedkommende selv og frivillig har opptrådt slik i den offentlige debatt at han må regne med personfokus. Dette gjelder i utgangspunktet også privatpersoner som er under straffeforfølging, med mindre hensynet til allmenn interesse eller andre særlige omstendigheter tilsier at personbilde kan publiseres (jf blant annet EMDs dom av 11.01.05 i Sciacca mot Italia).
Bruk av personbilder av privatpersoner for å illustrere et generelt samfunnsproblem kan i visse tilfeller aksepteres, jf for eksempel Plata-saken, men det forutsetter at bruken, herunder identifiseringsgraden, ikke går lenger enn illustrasjonsbehovet forsvarer.
Memo-dommen anbefales i det hele tatt som lesestoff for den redaktør som ønsker å få en samlet oversikt over hvordan i hvert fall Høyesterett oppfatter rettstilstanden med hensyn til bruk av personbilder i media.
(Etter deadline for innlevering av denne artikkelen falt EMDs dom av 16.04.09 i saken Egeland og Hanseid mot Norge, som redaksjonen likevel har tillatt meg å føye til en kommentar om: Egeland og Hanseid ble som redaktører i henholdsvis Dagbladet og Aftenposten i Høyesterett dømt i 2004 for overtredelse av fotoforbudet i domstolloven § 131a, da de hadde publisert bilder tatt av Veronica Orderud på vei ut av rettslokalet etter å ha mottatt tingrettens dom på 21 års fengsel for medvirning til trippeldrap i ”Orderud-saken”. Begge klaget til EMD. EMD fant imidlertid ikke at Høyesteretts domfellelse var i strid med EMK artikkel 10, idet det ble lagt særlig vekt på Veronica Orderuds krav på personvern etter artikkel 8. Det ble i den forbindelse vist til hennes særlig behov for vern som straffeforfulgt i forbindelse en situasjon direkte i tilknytning til straffesaken – uavhengig av at hennes bilde og identitet var offentlig kjent fra før. EMD viste i denne sammenheng til Prinsipp 8 (om ivaretagelse av personvern i sammenheng med verserende straffeforfølgning) i vedlegg til Recommendation (2003) 13 fra Europarådets Ministerkomité. Denne dommen bekrefter både hva jeg har skrevet ovenfor om betydningen av artikkel 8 i alle saker som angår personbilder, og at det er artikkel 10 g 8 som ”styrer” vurderingene, ikke hva som står i vedkommende, nasjonale lovtekst.)
Subscribe
